杜迎山——如何认定名为联营实为非法借贷案件

【案例介绍】

甲经营公司与乙公司签订了一份投资协议，协议约定：双方合作经营一批建材，由乙公司负责对外签约、订货和销售，甲公司负责筹集资金，并于签订协议次日投入乙公司人民币150万元，待合作经营结束，甲公司从乙公司收回上述款项及不低于同期银行贷款利率的利润，合作期限从双方签订投资协议至2010年6月30日止。后因市场不景气，双方实际上未开展合作经营业务。2010年3、4月，甲公司多次向乙公司催讨上述款项，乙公司均以合作经营期限未到为由拒绝甲公司的要求。甲公司遂于2010年5月向法院提起诉讼，要求乙公司支付人民币150万元及按同期银行贷款利率计算的利息。庭审时，乙公司辩称：双方签订的协议因市场不景气而暂未履行，待市场情况好转后会按协议履行的，现投资协议未到期，甲公司要求返还投资款的请求是不恰当的，对本案有三种观点：

1、双方签订的投资协议未到期，甲公司要求返还投资款的请求不能支持，依法应驳回其诉讼请求。

2、双方签订的投资协议，因约定了保底条款而致使投资协议无效，乙公司应返还投资款，而甲公司的利息请求不予支持。

3、双方签订的投资协议名为联营、实为借贷，应确认协议无效，本金应予返还，而利息请求不予支持。

本案争议较大的是双方签订的投资协议是否有效。从形式上来看，讼争协议属于联营协议。联营是两个以上的企业之间或者企业、事业单位之间的横向经济合作关系的一种法律形式。根据民法通则的规定，联营有三种形式：（一）法人型联营。《民法通则》第五十一条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关的核准登记，取得法人资格。”法人型联营之下，两个以上的企事业单位共同出资创办的联营体是一个新的企业法人，联营各方的关系，根据联营合同的约定以及法律的有关规定来确定。（二）合伙型联营。《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”合伙型联营之下，两个以上的企事业单位共同出资创办的联营体是一个不具备法人条件的新的企业，根据法律规定，原则上联营各方按照联营合同中约定的比例或者出资比例分别承担联营企业的债务，如果法律有要求联营各方承担无限连带责任的特殊规定或者当事人之间有特殊的约定，则应当由联营各方承担连带无限责任。（三）合同型联营。《民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”合同型联营之下，联营各方并不出资组建一个固定的共同经营的企业，而是分别独立经营，只是各方根据合同有较为长期的固定的合作关系。所以，它们之间的关系完全按照合同的约定以及关于合同的法律规定来确定。依照上述分类，涉案联营合同双方并未组建一个新的固定的共同经营的企业，属于合同型联营。但是，从投资协议约定的内容看，双方约定的“一方负责对外签约、订货和销售，一方投入资金”可视为双方共同出资和共同经营；而双方约定不论联营盈亏与否，甲公司均可收回出资并获得不低于同期贷款利率的利润，排除了联营双方共担联营亏损的义务，显然违背了联营活动中应当遵循的共担风险、共负盈亏的原则，故应确认为无效。

本案是以联营作掩饰进行非法借贷，在确认双方联营合同无效的前提下，非法借贷的本金150万元应由乙公司返还甲公司，对于出资人甲公司约定取得的利息应予收缴，故其利息请求不予支持。另外，对用款人乙公司应处以相当于银行利息的罚款。