赵建烈----- 浅议非法吸收公众存款罪

       今年来，中小民营企业的贷款需求日益强烈，而国家的正规金融机构不能满足其需要，为此，企业往往采取自行融资的方式。如果方法不当很有可能涉嫌扰乱国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款等罪名。企业融资时如何避免触犯国家法律，需要正确理解非法吸收公众存款罪的概念及其本质特征。

 

一、正确理解非法吸收公众存款罪

 

根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指行为主体非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从条文上看，本罪属于行为犯，只要实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为就构成了本罪，这是故该罪的本质特征。

 

二、非法吸收公众存款罪的认定

 

（一）具有非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为

 

非法吸收公众存款罪应当具备非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为，即向社会公众吸收资金，除刑法另有规定的以外，需同时具备以下四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会不特定对象吸收资金。最高人民法院有关司法解释还规定了同时具备以上四个条件应当以非法吸收公众存款罪处罚的11种具体行为，如不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租等形式非法吸收资金的；不具备募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；以转让林权并代为保管等方式非法吸收资金的等等。

 

（二）非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为需达到一定情节

 

非法吸收公众存款罪的认定，需要涉案资金数额、存款对象以及给存款人造成的直接经济损失要达到一定标准。

 

1、个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，具备数额在20万元以上、存款对象30人以上、给存款人造成直接经济损失10万元以上情形之一的，应当以非法吸收公众存款罪追究当事人刑事责任；单位非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，具备数额在100万元以上、存款对象150人以上、给存款对象造成直接经济损失50万元以上情形之一的，应当以非法吸收公众存款罪追究当事人刑事责任。

 

2、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，造成而恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当以非法吸收公众存款罪追究当事人刑事责任。由于该标准是一个弹性概念，国家有关部门并没有做出相应具体的规定。一般情况下，如果当事人的行为如果在一定范围内引起广大社会群众的强烈不满，导致一定规模的群众上访、游行、聚集、罢工等群体性事件；或引发有关媒体的广泛报道及关注；或严重背离党和国家有关政策，出现严重危害社会的和谐稳定等情形时，一般应当认定当事人的行为造成而恶劣社会影响或者其他严重后果。

 

三、非法吸收公众存款罪应当注意的几个问题

 

（一）向单位或个人吸取资金，缺乏最高人民法院有关司法解释所规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款四个条件其中之一的，不能认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪。

 

（二）其他可以免除刑事处罚或不作为犯罪处理的情形

 

虽然实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，如果单位或个人吸收资金主要用于生产经营活动，并且能够及时归还所吸收存款的，对当事人可以免除刑事处罚；非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款情节轻微的，不作为犯罪处理。

 

四、非法吸收公众存款罪的处罚

 

根据刑法及有关司法解释：（1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，行为主体在涉案数额、不特定存款对象、给存款人造成直接损这三种情形有其中之一达到起刑标准的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；（2）数额巨大或者具有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。至于什么是数额巨大或者具有其他严重情节，最高人民法院对此有着比较详细的规定。同时应注意，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。