马某虚开增值税专用发票罪二审

辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

河南蓝剑律师事务所接受三门峡市法律援助中心的指派，并经马某本人同意，指派我们作为马某被指控虚开增值税专用发票罪一案的辩护人。辩护人接受指派后，认真查阅了本案的全部卷宗材料，会见了上诉人。现根据一审中查明的事实，结合相关法律规定及在二审中掌握到的材料，发表如下辩护意见：

辩护人认为一审判决适用法律错误，不能认定本案为单位犯罪从而追究上诉人马某的刑事责任。具体理由如下：

一、本案不是单位犯罪，应当处罚具体实施违法犯罪活动的自然人。

单位犯罪的成立要求具有单位的整体意志，该意志应当由单位决策机构形成，同时要求为单位或单位全体成员牟取非法利益。

首先，在本案中已经依法查明实施本次虚开增值税专用发票罪违法行为系公司实际控制人李某一手策划实施，整个过程中并未和公司名义“执行董事兼总经理”即上诉人马某进行协商讨论，具体操作行为公司会计也未执行，同时本案中所牟取的非法所得66万元也均由李某所得，并未由公司享受非法利益。

其次，经一审法院审理查明，李某在设立**石化有限公司时，其目的就是通过国家税收政策来获取利益，并非希望通过企业正常经营活动来获取合法收入。另外，公司设立于2019年7年11日，而2019年8月21日李某就开始实施虚开增值税专用发票的行为，从设立公司到实施违法犯罪活动中间仅间隔一个月的时间，加之公司并无实际办公地点，以上事实足以证明其设立目的便是为了实施违法犯罪活动，“公司”只是李某实施违法犯罪活动的工具。

基于上述两点，同时依据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。能够认定本案非单位犯罪，而是假借公司名义实施的自然人犯罪，应到对本案具体实施违法犯罪活动的自然人李某追究其刑事责任。公司的法定代表人马某不应作为单位的负责主管人员而遭受处罚。

二、在本案共同犯罪中李某系通过欺骗手段，将马某作为工具加以利用从而实施违法犯罪活动。

一审判决中虽认定为共同犯罪，但是并未就两人在共同犯罪中所起到的作用及身份地位进行评价。在本案中，李某假借公司名义实施了虚开增值税专用发票的违法行为，马某则是帮助提供了“公司外壳”供李某使用。由于本案并非是单位犯罪，则一审判决书第19页关于马某的裁判依据：“作为公司法定代表人，将自己公司的营业执照、公司印章、税控盘、银行卡等交给他人，放任他人在没有石油进项的情况下虚开增值税数额巨大的增值税专用发票，应依法承担相应的刑事责任。”缺乏法律依据。

首先，结合一审查明的事实可知公司印章、税控盘是在马某不知情的状态下办理的，银行卡则是马某出借给李某供其贷款使用的，对于这三项物品的使用，马某不应当承担责任。

其次，在商事活动中强调“外观主义”，要求承担民事责任的人系公司对外公式的人员，但在刑事犯罪活动中尤其是在涉及单位及自然犯罪时，明确指出是要求对其行为具有管理及控制能力的人进行追究责任，在本案中马某系受到李某的欺骗，公司的经营管理其从未了解，甚至和公司聘请的员工都没有见过面，对这个公司的管理进行掌控的只有李某一人，且实施违法犯罪活动的人也只有李某一人。如果认定马某存在过失帮助行为，则前提是其对危害结果的发生具有可预计系及可操控性。从公司设立到实施违法犯罪活动仅间隔1个月时间，期间的所有活动都是在马某不知情及受到欺骗的情况下操作的，对此要求马某即时发现并制止明显要求过高。

最后，马某虽然在客观事实上帮助李某开办了河南丰安石化有限公司，但其系被欺骗且在客观上没有能力监管及制止李某假借公司名义实施违法犯罪活动，系不能犯而非过失帮助犯，对此不应追究马某的刑事责任。

以上辩护意见，恳请合议庭予以充分考虑。
                                                                                                                                      辩护人：王爱华