赵某于2007年3月8日被某煤业公司(以下简称甲公司)招为员工,双方签订三年期限的劳动合同。劳动合同到期后,双方没有办理终止劳动合同手续,甲公司安排赵某与某劳务派遣公司(以下简称为乙公司)签订了四年期限的劳动合同,赵某仍在原岗位(井下炸药库看管工)工作,工资仍由甲公司发放。甲公司没有给赵某参加社保,乙公司于2010年9月份才给赵某参加了养老保险,医疗保险和失业保险没有参保。从参加工作之日起,赵某小月上26班,大月上27班,但甲公司对于赵某超过月法定工作时间的加班工资和法定节假日工资没有依法支付。另,甲公司从没有安排赵某休过带薪年休假。 2014年9月份,甲公司私自将赵某的工作岗位调整,调动赵某到采煤队工作,通知赵某于2014年10月1日到采煤队报到。赵某不同意,甲公司给其按旷工处理。赵某于10月5日找到笔者咨询怎么办?笔者询问赵某,在劳动合同中对岗位是否有明确的约定,赵某说没有。笔者又询问赵某,是否还愿意在煤矿干下去,赵某说如果到采煤队自己的身体条件是干不下去的,愿意现在就离开煤矿,于是笔者代理赵某起草了《解除劳动合同通知书》,以乙公司没有依法给自己参加社保,克扣应得的劳动报酬等原因,依据《劳动合同法》第三十八条之规定,书面通知乙公司解除双方劳动合同,并要求乙公司在收到通知书后依法支付解除劳动合同经济补偿金等,但乙公司收到通知书后不予理睬。赵某去乙公司要求办理解除劳动合同手续,乙公司答复,自己解除劳动合同不予支付任何待遇。
    办案经过:后笔者代理赵某以甲公司和乙公司为被申请人向某县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决1、乙公司支付解除劳动合同经济补偿金(包括甲公司工作期间)20296元。2、二公司支付超过月法定工作日的加班工资及法定节假日加班工资45000元。3、二公司赔偿不能享受失业待遇的损失13888元。4、二公司支付没休带薪年休假应付的三倍工资差额6800元。
    某县劳动争议仲裁委员会审理后作出了仲裁裁决:1、乙公司支付赵某解除劳动合同经济补偿金11416元;2、乙公司支付赵某加班工资37674.72元,法定节假日加班工资5015.52元;3、乙公司支付赵某带薪年休假工资4665.6元;4、双方共同到失业中心办理失业手续;5、赵某的其他仲裁请求不予支持。
    接到仲裁裁决书后,代理人认为仲裁裁决有错误,经征得赵某的意见后,笔者代理赵某向某县人民法院提起了诉讼,诉讼请求同原仲裁请求。乙公司也向某县人民法院提起了诉讼,要求判决乙公司不予支付仲裁裁决应支付给赵某的待遇。某县人民法院审理后,作出了跟仲裁裁决完全一样的判决,理由也同仲裁裁决的理由。
    赵某和乙公司均不服一审法院判决向某市中级人民法院提起了上诉,赵某的上诉请求为1、判令乙公司支付经济补偿金20296元,;2、二公司赔偿失业损失15580元;乙公司的上诉请求为:1、不应支付赵某经济补偿金;2、加班工资计算错误,应按扣除津贴性工资的基本工资计算;3、带薪年休假工资应适用一年的仲裁时效,对2013年10月10日之前的带薪年休假工资不应支付。二审法院经审理后作出了终审判决:维持某县人民法院判决第二、三、四、五项;2、变更某县人民法院判决第一项为:乙公司支付赵某经济补偿金20296元;
    评析:
    一、关于经济补偿金的计算问题。
    乙公司确实存在未为赵某办理有关社保手续、没有足额支付劳动报酬的情形,赵某书面通知该公司与其解除劳动合同,符合法律规定的应支付经济补偿金的条件,但赵某虽经劳务派遣,但仍在原岗位工作,应认定为属于法律规定的劳动者非因本人原因从原单位被安排到新单位情形,赵某请求在计算经济补偿金年限时应把原单位工作年限连续计算为新单位工作年限,符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条的规定,故二审法院改判将赵某在甲公司工作年限合并计算为乙公司工作年限是正确的。
    二、关于加班工资的计算问题。
    说起加班工资的计算,存在二个争议,一是仲裁时效,即请求支付克扣的加班工资可以向前追偿多长时间?《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于加班工资性质上属于劳动报酬,在劳动关系存续期间提出没有时效限制,劳动关系终止后应在一年内提出,即只要在一年内提出后就可以向前追索到用人单位开始克扣加班工资之时。本案中法院认定了赵某与甲公司签订劳动合同时,已经与甲公司终止了劳动合同,故对赵某请求向甲公司要求支付加班工资的诉求以超过了一年的仲裁时效不予支持,也有其道理。二是加班工资的计算标准,乙公司主张的就是按照扣除津贴性补贴的基本工资为基数计算加班工资,但法院认为,津贴性补贴也属于工资的范畴不予扣除是完全正确的。
    三、关于带薪年休假工资差额的问题。
    未休带薪年休假应付的三倍工资在性质上是属于劳动报酬,还是对用人单位未安排休年休假的惩罚,在理论上是有争议的。笔者认为,属于劳动报酬的范畴,该三倍工资与安排劳动者加班不能安排补休支付200%的工资报酬在性质上没有任何差别,都是对劳动者付出额外劳动的补偿,应当属于劳动报酬。本案中一二审法院也认定属于劳动报酬,故判决乙公司从签订劳动合同后支付了赵某三年的未休年休假工资差额。乙公司主张只应支持一年的理由法院不予采纳是正确的。
    四、关于赔偿失业损失的问题。
    本案中赵某要求二公司赔偿失业损失,但法院却判决共同到失业保险中心办理失业手续。笔者认为,该判决不当。理由是,法院已经查明二公司没有给赵某参保失业保险,而赵某的诉求是赔偿失业损失,法院只应对赵某的请求是否合法作出评判,判决支持不支持赵某的诉求,而不宜改变赵某的诉求,判决共同到失业保险中心办理失业手续;依据《河南省失业保险条例》第四十六条,用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系,致使失业人员不能享受失业待遇或者影响其重新就业的,用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。故法院应当支持赵某要求赔偿失业损失的诉求而不是判决办理失业手续。如果失业保险中心不予补缴失业保险,仍然是不能享受失业待遇的损失,如果双方因此不能调解,劳动者仍需提起仲裁、诉讼,无异由增加了当事人的诉累。
 

三门峡律师|三门峡律师网:河南蓝剑律师事务所  版权所有   备案号:豫ICP备10207368号-1
地址:河南省三门峡市商务中心区明珠大厦12楼 邮政编码:472000  电话:0398-3690909