张连峰－－代理词（杨某与中海公司建设工程合同纠纷一案）

 代 理 词

审判长、审判员：

关于杨某诉中海公司建设工程合同纠纷一案，现根据案件事实和相关法律规定，发表代理意见如下：

代理人认为：杨某没有合法有效的证据证明中海公司拖欠其462万元工程款的事实，其诉讼请求依法应予驳回。具体理由如下；

一、关于杨某的主张及证据。

1、杨某提供的《工程结算书》不能排除伪造的可能，该工程决算书来源不合法，形式不合法，疑点重重，不能作为案件的定案依据。

杨某提供的《工程结算书》，没有中海公司盖章或法定代表人签名予以确认，不具备证据形式合法、内容真实的基本原则，该《工程结算书》没有证明效力。在中海公司不认可该证据的情况下，在没有核实结算书上 “赵某”和“翟某”的两个署名其本人的亲笔签名的情况下，是否存在他人假冒该二人签名的事实？目前均无法查实。

该《工程结算书》的落款时间是2014年10月23日，但杨某提供的《现场变更签证单》由十五份的落款时间是在该结算书之后。这就充分证明该《工程结算书》系伪造。

2015年3月9日，双方为了进行工程结算，对工程进行了初验。对于这次初验，中海公司专门声明：“此验收只用于工程结算，不证明合格验收”。这就充分证明，本案工程在2015年3月9日之前没有进行过结算。双方正式商谈结算事宜是从2015年5月份开始，截止期限是2015年7月21日，因双方对工程量有较大分歧，没有达成一致的工程结算意见。

因此，杨某提供的署名“赵某”和“翟某”的《工程结算书》不能排除伪造的可能，不能作为认定本案工程款的证据。

2、杨某提供的证据不能证明中海公司欠其工程款的事实。

我国《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”

杨某与中海公司签订的合同第一条第四项第（4）子项第五款约定：“工程竣工验收合格结算完成后付至结算总价款的97%”；第二条约定：“乙方承包范围内的工程施工完毕后，经相关部门验收合格后，视为完工。”

根据上述法律规定和合同约定，本案工程应当先验收后结算，有先后顺序，工程竣工验收合格后，才能进行工程结算。截至目前，本案工程根本没有进行竣工验收。杨某没有证据证明其承包的工程已验收合格，更没有证据证明双方经结算后，中海公司拖欠其462万元工程款的事实。

本案不属于举证责任倒置的案件，证明中海公司拖欠其工程款的举证责任仍然是杨某。在杨某没有合法有效的证据证明其主张的情况下，本案应依法驳回其诉讼请求。

二、关于杨某应承担的费用。

  1、应付杨某的工程款中应扣除中海公司垫付的126万元赔偿款。

双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第四条“乙方责任”第（7）项约定“如发生安全事故，乙方应承担全部经济责任和法律责任。”

杨某施工期间共发生了两起安全事故，为了避免事故受害方家属闹事、影响施工进度和工程工期，中海公司在每次事故发生后，及时给杨某预支工程款，两次共计预支杨某126万元。杨某希望中海公司承担一部分，自己承担大部分，并多次向中海公司提出了书面请求（证明）。杨某于2014年1月20日给中海公司出具《说明》，称“两次事故处理费用共计21万元，待决算完后合理合法由工程款中扣除，特此说明”。杨某于2015年2月3日再次给中海公司出具《证明》，称“两次事故处理总费用为126万元，我施工队自愿承担其中的101万元，该款直接从剩余的工程款中扣除。” 2015年2月26日，杨某在2015年2月3日出具的《证明》上特别“备注：以前所有说明，以此为准”。

如果受害方没有收到中海公司支付的126万元，杨某何必多次给中海公司出具证明，同意中海公司从其剩余工程款中扣除101万元。杨某以中海公司没有支付126万元的付款凭证为由，拒绝中海公司扣除126万元的抗辩理由不能成立。

中海公司之所以要从杨某的剩余工程款中扣除126万元，不同意扣除101万元，是因为双方对安全事故的赔偿责任有明确的约定，根据合同约定，杨某应当承担全部的赔偿责任。

杨某多次出具的《证明》，只能证明两点：其一，中海公司已经赔付了受害人126万元。其二，杨某自愿承担101万元。但不能证明中海公司同意其承担126万元中的101万元，承担101万元是其一厢情愿，中海公司并未同意。

因此，应付杨某的工程款中应扣除中海公司垫付的126万元赔偿

2、应付杨某的工程款中应将新新公司、河南创创公司和王平替杨某施工的工程款从杨某的工程款中扣除（扣款数额详见扣款明细）。

在双方签订劳务合同之前，杨某承包的工程范围内有一部分工程已由“大中海项目”总包方新新公司施工，该部分工程量不但有中海公司和新蒲公司盖章确认，而且还有总包工程的监理公司盖章确认，该部分工程款应当从杨某的工程款中扣除。

在双方签订劳务合同之后，河南创创公司和王平也对杨某承包的工程范围内的部分工程进行了施工，该部分工程款也应当从杨某的工程款中扣除。本案原一审时中海公司已向法院提供了上述三家施工单位施工的证据。本案二审中，王平作为施工单位，出庭证实其施工的工程属于杨某承包的工程。这次发回重审，周兵有出庭作证，再一次证明了上述事实。

    3、中海公司替杨某偿还刘苗苗30万元的借款，应当从杨某的工程款中扣除。

杨某认可中海公司出具的已偿还刘苗苗30万元债务的证据，表示如中海公司确实偿还了该笔债务，其同意将该30万元从其工程款中扣除。如果中海公司没有清偿刘苗苗的债务，刘苗苗会将杨某出具的30万元借据交付给中海公司吗？刘苗苗在本案二审、发回重审两次庭审均出庭作证证明了上述事实。因此，中海公司替杨某偿还刘苗苗的30万元借款，应当从杨某的工程款中扣除。

三、关于应当扣除杨某未施工和未完工工程的工程款（扣款数额详见扣款明细）。

针对杨某是否有工程未施工或未完工的问题，原一审法院组织双方对施工现场进行了查看。经实地查看，杨某有十一处工程未施工，杨某承认有部分工程未施工，同意法院扣除56万元工程款。后中海公司按照施工图纸和施工合同查验工程量时，发现杨某还有近400万元的工程量没有施工，或没有施工完毕，即未完工。该部分工程的工程款应当扣除。在十一处工程未施工都没有施工的情况下，为何只扣除56万元，而其他的不扣除，原因何在？没有道理啊！杨某在二审庭审中，称其可以对未施工或未完工的工程继续施工。上述未施工或未完工工程，仅仅是一般的现场查看，并不是专业机构对工程量的勘验鉴定。

杨某是否完成合同约定的和现场变更签证单上的工程量，有多少工程没有施工？由多少工程未完工，需要鉴定机构鉴定，并从应支付杨某的工程款中扣除。因此，杨某未施工或未完工工程的工程款应当扣除。

综上所述，代理人认为：杨某提供的证据不能证实中海公司拖欠其462万元工程款的事实，杨某没有合法有效的证据证明中海公司拖欠其462万元工程款的事实，其诉讼请求依法应予驳回。应支付杨某的工程款中中海公司替其垫付的126万元赔偿款，新新公司、河南创创公司和王平替其施工的工程款，刘苗苗30万元均应予以扣除。杨某未施工或未完工工程的工程款也应当扣除。

河南蓝剑律师事务所

                                                                            张连峰 律师

 二〇一八年四月十一日