黄莉丽－－代理词（某某公司与某某公司之间签订的是买卖合同，还是定作合同）

审判长、审判员：

根据本案事实和有关法律规定，我发表代理意见如下：

一、本案应为买卖合同，而非定作合同。

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者最大的区别是对于标的物有没有特定要求。针对本案：

1、原、被告及第三方某某食品有限公司（以下简称某某公司）所签合同虽然附件9写的是“技术协议”，但实际上并未签订技术协议，被告及第三方某某公司也未在合同中提出特殊的要求，证实被告及第三方某某公司对于标的物没有特定要求。

2、本案的标的物是原告的成型牛磺酸设备，而非其它。

本案合同设备没有进行过招投标；2014年6月以前，原告与被告及第三方某某公司之间也没有任何业务往来，而被告与第三方某某公司直接到原告住所地对2万吨牛磺酸Ⅰ期工程项目合同进行谈判，本身就证实被告及第三方某某公司对原告的成型牛磺酸设备情况是了解的，是为购买该设备而来的。

3、本案所签合同是牛磺酸项目采购合同，合同清楚显示被告是买方。

4、合同商务要求中明确被告是2万吨牛磺酸Ⅰ期工程项目的PC总承包商，PC总承包商，P是Procure的缩写，C是Construct的缩写，其中文含义是对一个工程负责进行设计、采购、施工，与通常所说的工程总承包含义相似。这本身就确定了被告是合同买方的主体地位及合同性质。

5、合同第12条明确约定：买方仅对合同所订货物的商务条款与卖方发生权利义务关系，也证实了本案原、被告双方是买卖合同关系。

综上，可以证实本案为买卖合同，而非定作合同。

本案庭审分别于2016年7月28日下午、2016年12月22日上午、2016年12月22日下午进行。在2016年7月28日下午、2016年12月22日下午，代理人认为依照本案双方所签合同的内容及合同的实际履行情况，依照法律规定应当认定为买卖合同，并充分发表了意见。2016年12月22日上午庭审中未对法庭提出的本案为定作合同的意见提出明确异议，是因为代理人几次联系审判长开庭而未开庭，2016年12月13日再次联系时，审判长通知代理人，被告明确表示不履行合同，故通知原告对损失进行鉴定（附原告的《申请书》）。考虑原告的损失是确定的，并不因合同的性质而发生改变，故2016年12月22日上午再次开庭时，代理人未对合同性质提出明确异议意见。

二、本案合同经三方签字盖章，是当事人的真实意思表示，且原告已经履行了合同的主要义务，被告也履行了部分义务，应当认定合同合法有效，对当事人具有约束力。

1、合同第13.1条合同签订时间及地点约定“三方签字或盖章后生效”。本案合同三方均已盖章，是当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有约定力。

2、原告在设备完工后，催被告付款提货，2014年12月12日被告《回复》：“业主方未支付我方相应价款并且未对设备提货事宜作出明确说明，对于下一步工作我司暂无法回复，待与业主方协商，拿出具体方案后再向贵司作出说明。真诚的感谢贵司的支付与谅解。”可以充分证实，本案合同是原、被告真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。

3、原告依据所签合同，完成了全部设备的制造，而且完工设备经法定的压力容器检测部门检测是合格的，符合《固定式压力容器安全技术监察规程》、GB150－2011《压力容器》及设备图样的规定，满足了交付条件。

4、被告分别于2014年7月28日、2014年7月31日、2014年8月8日支付了30%的预付款，即94.5万元。

三、原告要求被告支付合同价款189万元，并赔偿损失31.599万元，符合约定的付款条件，事实清楚，证据确凿，应当予以支持。

1、庭审中，原告出示的2014年6月30日双方签订的合同、完工设备照片、图纸、河南省锅炉压力容器安全检测研究院三门峡分院的《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》、《提货通知书》、被告给原告的书面《回复》、原告给被告发的传真、付款凭证等证据充分证实，2014年6月30日原、被告签订了总价款为315万元《牛磺酸项目采购合同》，由原告为被告制造合成塔、加热器各2套。原告已经按照合同的约定完成了两套设备的制造义务，并且完工设备经法定部门检测是合格的，原告多次通知被告付款提货，而被告却违约，仅支付了总价款的30%预付款，拖欠189万元的提货款的事实。

另外，原告出具的合同、设备图纸、付款凭证、河南省服务行业平均工资标准等证据，充分证实了原告因被告违约，截至2016年7月1日共计损失31.599万元的事实。

2、原告未提供收据、发票等文件资料，并非原告原因，而是被告违约造成的，被告提出不符合约定付款条件的抗辩理由不能成立。

设备完工后，原告多次催被告付款提货，2014年12月12日被告《回复》：“业主方未支付我方相应价款并且未对设备提货事宜作出明确说明，对于下一步工作我司暂无法回复，待与业主方协商，拿出具体方案后再向贵司作出说明。真诚的感谢贵司的支付与谅解。”在此情况下，为了防止损失扩大，原告才未交付收据、发票等文件资料。被告以原告未提供文件资料为由，认为不符合约定付款条件的抗辩理由不能成立。

四、关于本案的图纸签字确认问题。

1、本案合同虽然约定“按业主方签字确认的图纸及相关国家标准制造、供货”，图纸虽然没有第三方某某公司的直接签字，但是原告与第三方某某公司通过邮件、电话、短信沟通，最终图纸得到了第三方某某公司的确认。原告向法庭提交的双方沟通的邮件与短信，从时间到内容与合同完全吻合，真实地反映了合同履行的实际情况，充分证实了双方协商的过程，也证实了图纸得到了第三方某某公司确认这一事实。

2、本案庭审中，被告没有提供任何证据，更没有提供业主方的证据否认原告与业主方邮件、电话、短信沟通确认图纸的情况。被告提出图纸未确认完全是为了其违约不付款找借口，不应该支持。

3、原、被告及第三方某某公司所签合同未签订技术协议，被告及第三方某某公司也未对标的物提出特殊的要求。被告只是购买原告的成型牛磺酸设备，图纸签字只是一个形式。庭审时，原告出示的1组4套设备的照片及4套设备的产品质量证明书，可以证实，原告为被告制造的牛磺酸设备与给其它人所制造的牛磺酸设备适用的图纸，材质等等都是一样的，是相同的。

4、2014年8月29日第三方某某公司给原告发的邮件第2条建议“需对部分设备材质进行修改”可以证实，原、被告及第三方签订合同前对材质等合同内容是确认过的。

5、2014年12月12日被告《回复》可以证实本案合同发生纠纷，被告没有付款提货的原因是由于第三方某某公司未支付价款，未对设备提货事宜作出明确说明，故被告违约不履行合同而产生纠纷，与图纸是否签字确认问题没有任何关系。

6、2016年3、4月份，被告的两名技术人员到原告处检验设备，设备检验完成后未提出过任何异议，只是要求原告与其一同联系第三方某某公司协商解决付款问题，更进一步证实，图纸签字确认不是问题。

五、依照法律规定，第三方某某公司不付款的行为与本案无关，被告应当向原告承担违约责任。

《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。依照上述法律规定，被告应当向原告承担违约责任。

综上所述，原、被告所签合同为买卖合同，合法有效，对双方具有约束力，原告要求被告支付合同价款189万元，并赔偿损失31.599万元，事实清楚，证据确凿，依法应当予以支持；被告的抗辩理由既不符合客观事实，也没有证据证实，完全是为了其违约，不付款找借口，不应当支持。 

以上代理意见，请合议庭合议时予以参考。谢谢！

代理人：河南蓝剑律师事务所

黄莉丽        律师

2016年12月22日