杨迎春——简述劳动合同解除与终止的区别及法律后果

发布时间：2013/4/18 15:21:49 作者：杨迎春来源：本站浏览量：2313 【字体：大中小】

日前笔者代理了一起劳动争议案件，案情是这样的。一劳动者于2009年7月16日到某单位工作，双方签订了三年劳动合同到2012年7月16日期满。在2012年2月10日劳动者因病住院治疗，住院十二天出院。出院医嘱：休养半年。劳动者持医院诊断证明书向单位请假要求休息半年。单位不同意请假半年，只同意劳动者每次请假一个月，可以续假。请假期间单位没有发放病假工资。劳动者连续请假四次后，没有再请假，单位也没有作出任何处理决定。合同期满后，劳动者要求单位办理劳动合同终止手续，并支付经济补偿金。单位以劳动者存在旷工已经将劳动者解除劳动合同为由，拒不支付。双方因此起诉到法院。在法院审理过程中双方对劳动关系是解除还是终止争执不休，本文欲从劳动合同解除与终止的区别以及不同的法律后果来说明这个问题。

劳动合同解除和终止作为劳动关系消灭的两种情形，其结果都是导致用人单位与劳动者之间的劳动关系归于消灭，具有一定相同性，但劳动合同解除与终止毕竟是两种使劳动关系归于消灭的不同方式，二者在成就条件、程序、法律后果等诸多方面存在很大差异，并直接导致劳动者在遇到这两种情形时的权利义务关系的不同。

笔者认为，劳动合同解除与劳动合同终止存在以下不同之处：

一、劳动合同解除与终止是否由当事人主动作出意思表示不同。

劳动合同解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因出现法定的情形或用人单位与劳动者约定的情形，一方单方通知或双方协商提前终止劳动关系的法律行为。作为一种法律行为，劳动合同解除一定会涉及到用人单位或劳动者的意思表示，要么是单方的意思表示的结果，要么是双方合意的结果。并可以因此将劳动合同解除分为法定解除和协议解除，法定解除又分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。因此，劳动者与用人单位解除劳动合同时，必须做出相应的意思表示即通知对方，意思表示到达对方时，解除即生效。

劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，其一般不涉及到用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭。

二、劳动合同解除与劳动合同终止情形不同

（一）劳动合同解除情形

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同解除分为：协议解除（劳动合同法36条）、劳动者提前通知单方解除即劳动者主动辞职（37条）、劳动者随时单方解除即被迫解除（38条）、用人单位单方通知解除（39条）、用人单位提前通知单方解除（40条、41条），前述各种解除的成就条件是不同的，下面分别进行分析：

1、协议解除：只要用人单位与劳动者就解除劳动合同达成一致意见，解除条件即成就。

2、劳动者30日提前通知解除：为了保障劳动者全面自由发展的权利，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定了劳动者的辞职权，即劳动者单方无条件提出辞职的权利，但法律规定，此种劳动合同解除条件只有在劳动者履行一定法定程序（应提前30日书面通知）后才能成就。

3、劳动者单方被迫随时通知解除：此种劳动合同解除是在用人单位存在严重违反劳动合同的行为或着劳动者的人身受到威胁、迫害的情形下，劳动者有随时通知解除劳动合同的权利。主要包括以下情形：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而且在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

4、用人单位单方随时通知解除：此种劳动解除的解除主要是指在劳动者存在严重违法用人单位规章制度，或存在其他严重损害用人单位利益的情形下，用人单位有权单方随时通知劳动者解除劳动合同，主要包括以下情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

5、用人单位提前30日通知解除：此种劳动合同解除，主要是指存在非因用人单位与劳动者的主观原因，致使劳动合同无法继续履行的，用人单位提前30通知劳动者或支付劳动者一个月工资的代通知金，解除劳动合同的情形，主要包括：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

此外，用人单位在出现经营困难等情形，需要裁减人员，解除与劳动者劳动关系时，用人单位也需要提前30日通知全体劳动者或工会。　

（二）劳动合同终止情形

　我国《劳动法》第23条只规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”但并没有对劳动合同终止的具体情形作出明确规定。在2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳动合同终止的具体情形作出了列举式的规定。该法第44条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。因此，当出现劳动合同法规定的上述事实之一时，劳动合同即行终止。

三、劳动合同解除与劳动合同终止是否需要履行法定程序不同

劳动合同解除根据不同情形，需要履行不同的法律程序，如果未履行必要的法定程序，可能会导致劳动合同解除违法，从而不能出现当事人预想达到的解除效果，甚至事与愿违地要承担相应的损害赔偿责任。在劳动合同解除的诸多情形中，除了协议解除以及劳动者在人身受到威胁，被强迫劳动情形下解除劳动合同，不需要履行相应的法定程序外，其他均需履行相应的程序：劳动者单方辞职的需要提前30日通知用人单位；用人单位因劳动者严重违反规章制度解除劳动合同时，需要通知劳动者，并出具解除劳动合同的书面文件；劳动者被迫解除劳动合同的，需要履行通知义务，尽管该通知义务既可以是口头的，也可以使书面的，但劳动者在其人身受到威胁的情形下，无需通知；用人单位因劳动者不能胜任工作等情形解除劳动合同的，应提前30日书面通知劳动者或支付一个月的代通知金作为补偿。

对于劳动合同终止是否履行相应的法定程序，以及未履行法定程序的法律后果，我国《劳动法》没有规定，《劳动合同法》则规定需出具终止劳动合同证明书，并在十五日内办理社会保险和档案转移手续。但对于劳动合同终止时用人单位是否需要履行提前通知义务，以及需要提前多长时间通知没有规定，在现实中对此实际操作也相对比较混乱。笔者认为，为了更好地维护劳动者的再就业权利和其他合法权益，应以提起一个月通知为好。

无论解除或者终止劳动合同对于在有害人体健康的岗位上工作的职工，用人单位在解除或者终止劳动合同之前，均需为劳动者进行离岗前职业健康检查，对于有职业病或者疑是职业病的劳动者不得解除或者终止劳动合同。

四、劳动合同解除与劳动合同终止经济补偿金的计算起点不同

2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，我国《劳动法》及相关司法解释除了对用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的情形未做明确规定外，对于劳动合同的其他解除情形，对用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情况，都做出了明确规定。因此，根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，除了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算经济补偿金的年限外，其他解除劳动合同的情形，经济补偿金的计算年限均应自双方建立劳动关系起计算，即应按工作年限计算。

对于劳动合同终止经济补偿金的问题，《劳动合同法》之前的《劳动法》并没有规定劳动合同终止的，用人单位应支付经济补偿金。但在国务院《关于全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》以及《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中规定终止劳动合同应支付经济补偿金。虽然这二个法规已经废止，但笔者认为，依据《劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。故笔者认为，当时的法规规定劳动合同终止的，用人单位需向劳动者支付经济补偿金的规定仍应执行。《劳动合同法》对终止劳动合同是否需支付经济补偿金做出了新的规定，《劳动合同法》第46条第（五）款规定：劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限，应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不支付经济补偿金（但全民所有制企业招用的农民工和当时国营企业招用的合同制工人除外）。

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