郭百峡——非法经营罪的未遂

发布时间：2012/10/31 19:23:01 作者：郭百峡来源：本站浏览量：2087 【字体：大中小】

2011年2月1日刘某等三人通过联系收购来11吨烟叶（价值8万元）后，准备运往福建销售，途径河南省某县某某饭店停车场被当地烟草专卖局查处，后刘某等涉案人员被公安机关抓获。根据刑法的规定，对于本案中刘某等人贩卖烟叶的行为构成非法经营罪并无争议，然而刘某等人的行为是非法经营罪的既遂还是未遂，存在两种不同的观点：

第一种意见认为：刘某等人的行为构成非法经营罪未遂。非法经营罪的目的在于出售获利，收购和运输只是犯罪预备过程中的一个阶段，只有到实际出售并且行为完成方产生社会危害结果。刘某在收购和运输过程中被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂。

第二种意见认为：刘某的行为构成非法经营罪既遂。非法经营罪是行为犯，这类犯罪并不要求明显的犯罪结果，而是以犯罪行为是否侵害相应客体，并完成到一定程度为既遂标志。刘某的无证收购和运输行为，实际已经侵害了非法经营罪保护的客体，构成非法经营罪既遂。

本案中笔者同意第一种意见，刘某等人的行为应认定为非法经营犯罪未遂。理由如下：

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《烟草专卖法》规定，经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。因此，本案中刘某等人在未经登记、未经许可的情形下，私自购买烟草，运输并试图销售，其行为构成非法经营罪。

我国刑法没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的四种情形，分析该罪客观方面的表现形式，可以得出存在既遂、未遂情节的结论。该条并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂，相反，刑法对有些犯罪的既遂标准做了特别的规定，如刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪，拐卖妇女、儿童罪的既遂，应以行为人是否实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童其中一种行为为标准，而不以被拐卖的妇女、儿童出卖为标准。因此，当办理案件过程中，法律没有明确规定的情况下，应当具体案件具体分析。该案被告人购进烟叶准备销售，在运输途中被查获，尚未销售，被告人的行为应认定为犯罪未遂。