赵建烈－－张某的抵销理由是否成立

基本案情：

2013年4月16日，包工头张某向刘某借款60000元，并向刘某出具了借条，约定了利息。后刘某向人民法院起诉，要求张某偿还借款及利息。张某抗辩认为，刘某尚欠其工程款未付清，扣除其向刘某的借款60000元后，刘某还欠其工程款100000余元，同时，张某向法庭提交了刘某工地负责人出具的证明，证明张某的工程款总额共计210000元。庭审中，刘某没有向法庭提交其付清工程款的手续，但辩称工程款已经付清，且张某向其出具借条，说明其已不欠张某的工程款，张某的主张不符合情理。张某对此辩称，张某向刘某催要工程款，刘某说自己工程款未结，无法支付张某的工程款，且双方的构成也没有结算，刘某说可以从其朋友处借一些钱给张某，但张某必须给刘某出具借条并约定利息。

本案有二种不同的意见，第一种意见认为：张某的抵销理由不成立，因为张某抵销的理由证据不足；第二种意见认为：张某抵销的理由成立，张某抵销的理由充分，可以认定刘某没有付清张某的工程款。笔者同意第二种意见，主要理由如下。

一、张某给刘某出具借条符合情理，不能以此认定刘某已经付清张某的工程款。

实践中，承包人以自己的工程款未结算为由不支付下一级承包人的工程款非常普遍。当下一级承包人追要工程款时，承包人往往让下一级承包人先给自己出具借条。有的承包人还以支付的款项系向他人借款，还要求包工头支付利息，本案应属于这种情况。因此，刘某是否付清工程款，应以双方工程款的总数额以及刘某共支付多少工程款进行结算。如果刘某没有证据证明已付清张某的全部工程款，就应承担举证不能的法律后果。换一句话说，就是刘某的证据不能证明其已经付清张某的工程款。不能仅以张某向刘某出具过借条，就认定刘某已付清了张某的工程款。

二、张某的抵销理由是成立的。

首先，工程款总额210000元是张某、刘某认可的，如果刘某辩称已结清全部工程款，刘某就有义务证明其已经支付了全部工程款，因为支付工程款的凭证全部在刘某手里。其次，张某给刘某出具借条不能证明刘某已付清全部工程款。第一，张某、刘某双方工程款并没有结算，怎能说刘某已经付清全部工程款；第二，张某出具借条符合工程施工中的一般常理；第三，在工程款确定的情况下，是否付清工程款的举证责任在刘某。再次，张某主张抵销符合法律规定。张某与刘某应承包工程经结算后形成欠款关系，同时，张某与刘某又因借款也形成了欠款关系，二者的标的是一致的，均属于金钱债务，且已到履行期。因此，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定主张抵销，有事实和法律规定，张某主张抵销符合法律规定。