李英民——合同中保底条款的法律效力问题
近日，有朋友向我咨询合同中有关保底条款的法律效力问题。现做如下简要回答。
所谓合同中的保底条款，就是指订立合同的双方在合同中约定，无论是否亏损其中一方都享有固定回报的内容。他常见于联营合同、委托理财合同、中外合作企业合同、建设工程参联建合同中。关于保底条款的效力，目前立法对一些特定的合同类型中的保底条款与规定，无关于保底条款效力的一般规定。实际上，合同的多样性也不允许立法一概而论地对效力作出规定。实践中，对于不同类型的合同，保底条款的效力认定也不同。
最高人民法院1990年11月12 日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，首次对保底条款效力作了规定，其中第四条规定：联营合同中的保底条款无效。因为：一是在联营合同中规定保底条款，违背了联营应当共担风险、共负盈亏的原则。二是在联营合同中有了保底条款。联营就是名为联营，实为借贷，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。
中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资业务的通知》，对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作了禁止性规定，即规定：受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或分担损失。该通知虽然属于部门规章，效力层次低，但是按照合同法的规定，不能作为否定委托理财合同中保底条款效力的依据。
我国证券法亦规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，该规定虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力问题，但对于证券公司的小行为禁止性规定，属于强行规范。实践中，对于证券公司与客户在委托理财合同中的保底条款，法院都以该规定为依据认定保底条款无效。
法院在审理案件中，对于合同中的保底条款总体上倾向于认定其无效，具体有以下几种做法：
1、对于联营合同中的保底条款，因为司法解释已经明确规定其无效，因此只要确实合同属于联营合同，法院则判决其无效，即使该司法解释是1990年的，也许不合时宜，但是法院只管适用。
2、对于委托理财合同中的保底条款，法院会依据证券法的规定，认定证券公司与客户委托理财合同中的保底条款无效。对于非证券公司与委托人之间的委托理财合同中的保底条款，一般也认定为无效。
3、对于建筑工程参建联建合同中的保底条款，法院倾向于将参建联建合同认定为联营合同，从而认定其无效。
4、对于中外合作经营企业合同和中的保底条款，法院倾向于认定为有效。
最高人民法院1990年11月12 日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，首次对保底条款效力作了规定，其中第四条规定：联营合同中的保底条款无效。因为：一是在联营合同中规定保底条款，违背了联营应当共担风险、共负盈亏的原则。二是在联营合同中有了保底条款。联营就是名为联营，实为借贷，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。
中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资业务的通知》，对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作了禁止性规定，即规定：受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或分担损失。该通知虽然属于部门规章，效力层次低，但是按照合同法的规定，不能作为否定委托理财合同中保底条款效力的依据。
我国证券法亦规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，该规定虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力问题，但对于证券公司的小行为禁止性规定，属于强行规范。实践中，对于证券公司与客户在委托理财合同中的保底条款，法院都以该规定为依据认定保底条款无效。
法院在审理案件中，对于合同中的保底条款总体上倾向于认定其无效，具体有以下几种做法：
1、对于联营合同中的保底条款，因为司法解释已经明确规定其无效，因此只要确实合同属于联营合同，法院则判决其无效，即使该司法解释是1990年的，也许不合时宜，但是法院只管适用。
2、对于委托理财合同中的保底条款，法院会依据证券法的规定，认定证券公司与客户委托理财合同中的保底条款无效。对于非证券公司与委托人之间的委托理财合同中的保底条款，一般也认定为无效。
3、对于建筑工程参建联建合同中的保底条款，法院倾向于将参建联建合同认定为联营合同，从而认定其无效。
4、对于中外合作经营企业合同和中的保底条款，法院倾向于认定为有效。
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