论自首

 

论 自 首 

　　

【内容摘要】自首是我国刑法的一项重要量刑制度。自首分为一般自首与特别自首两种情况，一般自首应具备主动投案和如实供述两个成立条件。对自首犯，可以从轻或者减轻处罚。

【关键词】自首    一般自首    特别自首   自首从宽

自首是我国刑法中的一项刑罚裁量制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的体现。正确适用自首制度，有利于鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，从而分化瓦解犯罪势力，减少社会不安定因素，对于实现刑罚预防犯罪的目的，具有十分重要的意义。

一、自首的概念

在我国刑法中，自首可以分为一般自首和特别自首（准自首）①。一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首又称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

根据上述自首的概念，笔者认为可以从三个方面予以理解自首：

（一）自首是犯罪人犯罪后的一种行为表现。

自首发生在犯罪以后，在通常情况下是行为人的一种悔罪表现 。具体表现为犯罪人主动投案，如实供述所犯自己的罪行的行为，或者是在已被采取强制措施、正在服刑的情况下如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。犯罪人在犯罪以后对于犯罪的态度，对于犯罪人的处罚具有重要意义。有些犯罪人在犯罪以后不思悔改，逃避制裁，甚至重新犯罪，还有些犯罪人能够投案自首。由此可见，自首是犯罪人犯罪后的悔改表现之一。这种悔改并非只停留在口头上，而且要付诸行动，即投案自首。如果犯罪后行为人虽然内心悔罪，但未实施投案行为，仍然不能构成自首。

（二）自首是犯罪人的一种类型。

自首的犯罪人，由于其主动投案，如实供述所犯罪行，在刑法理论上往往称为自首犯。自首犯是与累犯相对应的一种犯罪人的类型。自首犯是犯罪人中人身危险性较小的一类犯罪人。根据我国刑法规定，对于自首犯，可以从宽处罚。

（三）自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。

我国刑罚具有预防犯罪的目的。对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策，除对极小数罪行极其严重的犯罪分子必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合，使其弃恶从善，化消极因素为积极因素。对于愿意悔改自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和具体情况，依照国家的法律和政策可以从宽处罚。所以自首是体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。

二、一般自首的成立条件

在刑法修订以前，通常认为自首的条件有三：必须在犯罪以后自动投案；必须在投案后如实交代自己的罪行；必须接受司法机关的审查和裁判②。但修订后的新刑法的第67条中规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。在自首的这一法定概念中，并未将接受国家机关的审查和裁判列入其中。在这种情况下，接受国家机关的审查和裁判还是否是自首的条件之一呢？对此，我国刑法学界存在两种不同的观点：第一种观点认为，虽然新刑法对必须接受审查和裁判没有明确规定，但对于自首的犯罪分子来说，必须做到这一点，只有这样，才能说明犯罪分子有悔改的诚意③。第二种观点认为，“接受审查和裁判”规定和比较抽象、模糊，理解上容易造成分歧，在实践中造成了不少弊端。少数地方的司法部门把犯罪分子依法为自己进行辩护、申诉等行为看作是对抗审查和裁判的行为，导致对实际上符合自首条件的犯罪分子未以自首予以认定。实际上，自动投案、如实供述自己的罪行，本身已经充分表明犯罪分子对于司法机关追究犯罪的活动持相当配合的态度，基于这种态度就可以对犯罪分子从宽处罚。在上述两个条件之外，再规定“必须接受审查和裁判”，实际上并无必要，并且有弊无利④。笔者认为，从立法愿意上看，没有把“接受审查和裁判”吸纳到刑法中关于自首概念中，实际上意味着自首条件放宽，在这种情况下，自首条件就由刑法修订前的三个条件减为两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行，下面分别加以论述：

（一）自动投案

自动投案是指犯罪分子在犯罪之后归案之前，基于本人的意志而向司法机关或者有关负责人承认自己实施了某种犯罪，并且愿置于司法机关或者有关负责人的控制之下的行为，这是自首成立的前提条件。

自动投案可以从以下几个方面认定：

1、投案时间

自动投案的时间是在犯罪以后归案之前。这里的犯罪，包括犯罪的预备、未遂、中止和既遂等形态。犯罪以后归案之前投案，包括两种情况，即犯罪被发觉以前的自动投案和犯罪被发觉的投案。犯罪被发觉以前的自动投案，是指犯罪分子作案后，犯罪事实和犯罪分子未被司法机关发觉而自动投案。犯罪被发觉以后的自动投案，是指犯罪事实被发觉之后，司法机关在侦查过程中，根据某些线索怀疑某人可能是犯罪人，但尚未对其进行讯问或采取强制措施而自动投案。

此外，根据1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪分子的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自已罪行的；犯罪分子在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实犯罪分子确已准备去投案，或正在投案途中，被公安机关捕获的，都应视为自动投案。

2、投案对象

投案对象是指犯罪人向谁投案，投案对象主要指司法机关和有关负责人。这里的司法机关即负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、安全机关、人民检察院和人民法院及其派出机构，如公安派出所、人民法庭等。犯罪人向其所在单位、城乡基层组织或其他负责人投案的，也视为自动投案。这里的“负责人”包括司法机关负责人、也包括当地党政军负责人以及所在单位或基层组织的负责人。

3、投案方式

投案方式是指犯罪人以何种形式向司法机关投案的问题。投案方式包括以下几种情形：（1）亲首，即犯罪人在犯罪以后亲自向有关机关或者个人投案自首。亲首是投案自首的一般形式，绝大部分自首案件的犯罪分子都是亲首。在亲首的情况下，并不排除犯罪分子利用电话、信件等联系方式向有关机关投案，要求司法机关尽快派员将自己捕获归案的情形。（2）代首，是指犯罪分子在犯罪以后，虽有投案自首的诚意，但由于种种原因不能亲往，而明确委托他人代替自己向司法机关投案。之所以委托他人去投案，往往存在某些客观原因，如因病因伤无法去投案，也有时是为减轻犯罪后果，如将被害人送往医院抢救而暂时 不能亲赴司法机关投案等情形。（3）送首，是指并非出于犯罪人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，公安机关通知犯罪人的亲友或亲友主动报案后，将犯罪人送去投案的情形。上述情形均应认定为投案。

4、投案意愿

投案意愿是指犯罪人的投案是否基于 本人意志 ，这是自动投案与被动归案的根本区别。投案应当具有自动性，这里的自动性意味着投案是犯罪人基于自己的意志而选择的结果，正是这种自动性，使投案与被迫归案的形式区别开来。到于犯罪人的投案动机，可能是多种多样的，有的是出于真诚悔罪，有的是慑于法律的威严，有的是为了争取宽大处理，有的是钱尽粮绝而走头无路等等，不同的动机并不影响投案行为的自动性。

（二）如实供述自己的罪行

如实供述自己的罪行，是自首的另一个条件。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子，是指犯罪分子自动投案后，主动如实地供述了自己的犯罪行为。犯罪分子自动投案后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其认罪服法，为司法机关追诉其所犯罪行提供客观依据，使追究犯罪的刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。因此 ，如实供述自己的罪行，是自首成立的重要条件，也是自首的本质特征。

认定如实供述应注意以下几个方面：

1、如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，如实交待自己的犯罪事实。所谓犯罪事实，即客观存在的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部过程及其结果。这里的犯罪事实，只要是主要犯罪事实即可，也就是足以使司法机关查明犯罪真相的事实即为成立自首。

2、根据1998年最高人民法院关于自首的司法解释的规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪的行为认为自首。共同犯罪案件中的犯罪分子，除了要如实供述自己实施的罪行以外，还应供述所知的同案犯，主犯则应供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。如果犯罪分子在供述犯罪过程中，避重就轻，掩盖事实真相，隐瞒犯罪情节，企图蒙混过关；共同犯罪人为了保全自己而推诿罪责，或者为了庇护同伙而包揽罪责等，均属不如实供述自己的罪行，不能成立自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，应当认定为自首。

3、在认定如实供述时，应将犯罪人的辩解及其对行为性质的认识与不如实供述区别开来。犯罪人的辩解是指犯罪人向侦查人员、检察人员或者审判人员提出的否认犯罪或反驳控诉的申辩和解释。根据我国刑事诉讼法的规定，被告人有权获得辩护，犯罪嫌疑人、被告人可自己行使辩护权，犯罪人只要对本人所实施的犯罪事实如实供述，至于犯罪人对此在法律上行为性质的认识，则不影响自首的成立。犯罪人对自己的行为是否构成犯罪，罪名的认识，以及应当承担刑事责任等方面的自我辩解，也不应影响自首的成立。

三、特别自首（准自首）的成立条件

特别自首又称为准自首，是相对于一般自首而言的。《刑法》第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

特别自首的成立，必须具备以下条件：

（一）特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，是特别自首的适用主体之一。这里的犯罪嫌疑人，是指公安机关依法对其进行侦查、预审，检察机关依法对其进行审查、起诉的案件当事人。强制措施，是在刑事诉讼过程中，司法机关为了保障侦查和审判的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、隐匿、毁灭、伪造证据和继续犯罪，依法对其人身自由加以限制或者剥夺所采取的强制方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施可分为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。

被告人是特别自首的第二种适用主体。在刑事诉讼法中，被告人是人民法院依法对其进行审判的案件当事人。笔者认为，这里的被告人是指已被采取强制措施的被告人，而不包括未被采取强制措施的被告人。如果被告人未被采取强制措施到司法机关自动投案，并如实供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行的，应视为是一般自首而非特别自首。

正在服刑的罪犯，是特别自首的第三种主体。正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在执行刑罚的罪犯。这里的服刑，有广义与狭义两种理解⑤。广义的服刑，是指被判处拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行，正在执行上述刑罚。狭义上的服刑是指在执行拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行期间，这些刑罚是剥夺自由的刑罚，由专门的刑罚执行机构——监狱或者看守所执行。而管制是一种限制自由的刑罚，放在社会上执行。正在服刑的罪犯是否包括限制人身自由的管制犯呢？回答是否定的。虽然从广义上说，管制犯也是正在服刑的罪犯，但由于其未被剥夺人身自由，沿有自动投案的余地，因而其如实供述司法机关还未掌握的罪行，应以一般自首论。此外，缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑和假释考验期间如实供述的，也应视为是一般自首而非特别自首。

（二）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

根据刑法第67条第2款之规定，特别自首适用条件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。”所谓“其他罪行”，是指相对于司法机关已掌握的罪行而言。1998年最高人民法院关于自首的司法解释中第二条规定：“根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已被宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属于不同罪行的，以自首论”。该司法解释第4条又规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。由此可见，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、如实供述司法机关尚未掌握的本人“其他罪行”，是指司法机关已掌握罪行以外的其他性质的犯罪，即非同种罪行，例如盗窃而被采取强制措施的犯罪人在审判过程中又如实供述了其抢劫犯罪事实。如果供述的是与司法机关掌握的罪行性质相同的其他罪行，如因盗窃犯罪而被采取强制措施，在审判过程中又供述了其他盗窃犯罪事实的，则不属于“其他罪行”，而属于补充交代。对于这种情况，自首的效力只及于如实供述的非同种罪行；已被司法机关掌握的罪行，或虽未被司法机关掌握，但性质与司法机关掌握的罪行性质相同，不能以自首论，可酌情从轻处罚。 

在论及特别自首的如实供述时，存在一个如何与坦白相区别的问题。再一般自首的情况下，是否具有投案情节。是一般自首与坦白的根本区别，但在特别自首中，其与坦白的关系更为复杂。坦白，刑法理论上存在广义与狭义上两种不同的理解。广义上的坦白是指主动交代司法机关尚未掌握的罪行。因而这里的坦白包括自首。可以说，自首是坦白的最高形式。狭义上坦白，是指犯罪分子归案后，向司法机关如实供述自己被指控的犯罪事实，并接受国家审查和裁判的行为。自首与坦白存在明显的区别：

1、自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪的行为；而坦白是犯罪人被动归案之后，如实供述自己被指控的犯罪的行为。

2、自首的犯罪人悔罪表现较好，其人身危险性较小，坦白的犯罪人往往是在一定条件下被迫认罪的。其人身危险性较大。

3、在特别自首的情况下，犯罪分子如实供述的是司法机关还未掌握的本人其他罪行。而在坦白的情况下，犯罪分子如实供述的是司法机关指控的罪行。

四、自首犯的处罚

我国刑法第67条第1款规定：“对于规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”刑法第68条第2款还规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”根据上述规定，在对自首犯的处罚时应注意以下问题：

（一）自首从宽的根据

对于自首从宽的根据，我国刑法学界有的学者从社会危害性 方 面 加以阐释⑦，指出：犯罪的社会危害性始于犯罪人预备之时，但却并不终于犯罪行为实施完毕之时。犯罪行为实施完毕之后，其对社会的危害仍处于一种持续状态，直至受到惩罚这种持续状态才告结束。犯罪人投案自首，实际上意味着自行减少了对社会的危害性，这正是我国刑法规定自首以后可以从宽处罚的首要依据。另一种观点则认为，自首是表明犯罪分子的人身危险性大小的一个指标，与社会危害性没有关系。因为社会危害性是通过主观恶性与客观危害反映出来的，他集中在犯罪事实本身。例如同时故意杀人，可能社会危害性有说不同，这主要反映在犯罪动机是佛恶劣、犯罪手段是否残忍、死亡结果是佛发生等这些因素上。如果上述因素都相同，亟因一个犯罪人自首，另一个犯罪人没有自首，就认为两个犯罪人的社会危害性发生了差别，这是很难令人信服的。所以自首从宽的根据只能从其人身 危险性的减少得以说明。笔者倾向与第二种观点，社会危害性虽然对于自首从宽处罚的幅度有一定制约，但他不能解释自首的理由。只有从人身危险性出发，才能科学地说明自首从宽的根据。

（二）自首犯处罚的立法规定

从我国刑法规定来看，自首犯的处罚分为以下几种情况：

1、自首犯处罚的一般规定。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，这是我国刑法对自首处罚的一般规定，与1979年关于犯罪后自首的可以从轻处罚的规定相比较，修订后的刑法规定，无论罪行轻重，都可以从轻或者减轻处罚。至于从轻还是减轻，应当由人民法院酌情决定。

我国刑法关于自首处罚的一般规定，采用的是相对从宽原则，即“可以”从轻或减轻处罚。因此，对犯罪后自首的，在一般情况下要予以从轻或减轻处罚。但在个别情况下，犯罪分子罪大恶极，虽然有自首情节，但将自首情节放在整个犯罪情节中考察不足以成为犯罪分子从轻的根据，法不容留，就可以不对这种罪大恶极的自首犯从轻处罚。

2、犯罪较轻的自首犯处罚规定。

根据我国刑法规定，犯罪较轻而自首的犯罪分子，可以免除处罚。关于这里所说的“犯罪较轻”如何理解，我国刑法学界存在以下三种观点⑨：第一种观点主张以犯罪性质作为认定犯罪较轻的标准；第二种观点主张以犯罪所处刑罚的轻重作为认定犯罪较轻的标准；第三种观点主张以刑法规定的法定刑的轻重作为认定犯罪较轻的标准。笔者倾向于第二种观点，而轻重程度的把握上，我国刑法学界较为通行的观点是把应当处3年有期徒刑以下的犯罪视为较轻之罪，反之属于较重之罪。

3、自首与立功竞合的处罚规定。

根据我国刑法的规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。与修订前的1979年刑法规定相比，存在以下三点变动：一是处罚原则改为应当减轻或者免除，即由相对从宽改为绝对从宽。二是适用对象不再限于犯罪较重，即无论犯罪轻重，只要在自首同时又有重大立功表现的，都可以得到绝对从宽的处理。三是把立功限于重大立功。而何谓重大立功？1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对重大立功作出了明确界定，指出：根据刑法第68条第1款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；防止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的；应当认定为有重大立功表现。这是的“重大犯罪”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上的刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

（三）自首犯处罚的司法裁量

在司法实践中，对自首犯如何裁量刑罚，如何确定自首情节在整个量刑情节中的地位与作用，以便决定是否对犯罪分子从轻或减轻还是免除处罚，这里就涉及自首犯处罚的司法裁量问题。笔者认为，在对自首犯量刑时，应当注意以下几个问题：

1、是否从宽的裁量。

由于我国刑法对一般情况下的自首采取相对从宽原则，在大多数情况下，对自首的犯罪分子都予以从宽处理。但在少数特殊情况下也可以不予从宽，这些情况主要是指犯罪人的犯罪手段极为恶劣，后果特别严重，民愤很大，实属法不容留的；犯罪后畏罪潜逃，在钱尽粮绝、走投无路的情况下不得已投案的情形，可不予从宽。另外，在裁量决定对自首犯是否从宽处理时，还应结合社会治安环境案件的具体情况作出实事求是、合情合理的判断。

2、如何从宽的裁量。

对自首的犯罪分子如何予以从宽处理，是从轻还是减轻处罚，以及从轻或减轻处罚的幅度如何掌握，应当考虑自首算自身的以下情况：

（1）自首的动机。现实中犯罪分子自首的动机是多种多样的，在一般情况下，自首是出于悔罪而为改过自新而自首，但也有些犯罪分子投案自首的动机是慑于法律的威严，争取宽大处理。也有些是因为走投无路，迫不得已去投案的等等。在认定自首时，虽不要求自首必须是出于悔罪的动机，但自首的动机是否为悔罪以及悔罪的程度，对于决定自首从宽处理的幅度仍然有着重要的意义。

（2）自首的时间。自首还存在投案时间早晚的区别，自首的时间不同，反映了犯罪人在对本人犯罪行为认识的迟早和悔悟的程度，因而也反映了犯罪分子的人身危险性程度，在对自首犯从宽处理时应予以考虑。

（3）自首的方式。自首有各种各样的方式，包括亲首、代首、送首等，这些自首的方式并不影响自首的成立，但由于自首的方式不同，反映了悔罪程度，因而也会对自首犯的量刑发生一定的影响。例如，送子归案，即送首，在某些情况下，被送之人未见得有很深的悔罪心理，是在亲人的劝说下，甚至是强制下不得不到司法机关投案的，对此，在量刑时从宽幅度就不能过大。

参考文献：

①参见高铭暄主编《刑法学》，北京大学出版社，1998年版第199页。

②参见高铭暄主编《刑法学》，北京大学出版社，1989年版第318—320页。

③参见胡康生、李福成主编《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版第75页。

④参见陈正云等《国工刑法通论》，中国方正出版社，1997年版第221页。

⑤、⑥参见陈兴良《刑法适用总论》下卷，法律出版社，1999年版第482页、486页。

⑦参见周振想《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版第297—298页。

⑧、⑨参见陈兴良《刑法适用总论》下卷，法律出版社，1999年版第501、504页。

（作者：王爱华）