王海军：农村土地承包经营浅探

    土地使用权纠纷在广大农村尤为突出，长期困扰着以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的发展和完善。阻碍了经济发展，带着这个问题，笔者走入农村，深入农户，对当前普遍存在的土地使用权纠纷问题进行了一些调查了解，试图从法律方面找出一些有利于纠纷解决的方法来。

    通过了解发现，当前农村除了以前存在的土地使用权纠纷外，近年来，农业承包合同纠纷有不断上升趋势。这类案件发生后，有一部分人对土地承包经营权与一般的土地使用权区分不清，将二者混淆，不但将纠纷问题没有解决，反而激化了矛盾。
前不久，在陕县农村就发生了这样一起案例：陕县观音堂镇葛条沟村第五村民组有一块荒芜的土地。该村第六村民组的茹根×，茹×军父子开垦耕种数年。1998年土地延包时，第五村民组将该地收回承包给了本组的茹×祥，并填入了茹×祥的土地承包经营权证书上。之后，茹根×、茹×军以该土地是其开垦的为由，一直耕种。茹×祥多次要求茹根×、茹×军返还该地使用权，茹根×、茹×军不肯归还，茹×祥起诉到陕县人民法院。诉讼中，茹根×也拿出了自己的土地承包经营权证书，该证书上也登记有一块土地。虽然村里证明该土地属第五村民组村民集体所有。但陕县人民法院以该纠纷系土地使用权争议为由，依照《中华人民共和国土地管理法》第16条的规定，判决驳回茹×祥的诉讼请求。茹×祥不服，上诉至三门峡市中级人民法院，二审改判茹根×、茹×军返还茹×祥土地使用权。

    该案中，一审法官就把土地承包经营权当作为一般的土地使用权，把土地承包经营权证书当作一般土地使用权证书，而错误适用《中华人民共和国土地管理法》的规定，导致本案一审处理错误，造成诉累，给当事人造成不必有的损失，也损害了人民法院的形象。

    土地承包经营权属于土地使用权，这是毫无疑问的。1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过、1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议修正、1998年8月29日第九届全国人大常委会第四次会议修订的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）对土地使用权所作的是一个狭义的规定。《土地法》第11条规定，“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，确认使用权，其中，中央国家机关使用的国有土地具体发证机关，由国务院确定。确认林地、草原的所有权或使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”根据本条规定并纵观《土地法》全文，可以看出《土地法》所调整的土地使用权，是指农村集体所有的土地用于非农业建设的土地使用权和国有土地使用权。由县级以上人民政府颁发证书予以确认的土地使用权也指的是这两类土地使用权。关于土地承包经营权的规定，《土地法》第14条、第15条作了简要的规定。从该规定中可以看出，土地承包经营权是由农村集体经济组织（发包方）和本集体经济组织成员（承包方）以签订合同的方式确定的，无须政府确认。整个《土地法》关于土地承包经营权的规定仅此而已。可以这样说，土地承包经营权从宏观上说，并不是《土地法》的必然内容。《土地法》的目的是保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地。调整的主要是建设用地使用权和土地所有权所产生的法律关系。

    关于土地承包经营权的规定，在《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）、〈中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）、《中华人民共和国草原法》（以下简称《草原法》）中也有相应规定，但是，同《土地法》相同的是，都规定的非常原则，实践中不便于操作。为此，最高人民法院于1986年4月12日印发了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》。为了适应形势的发展，最高人民法院又于1999年6月5日印发了《关于审理农业承包纠纷案件若干问题的规定（试行）》以解决我国关于土地承包经营权方面立法的不足。2002年8月29日《中华人民共和国农民土地承包法》（以下简称《承包法》）经全国人大常委会第二十九次会议通过，从而使我国农村土地承包经营权有了明确的法律依据。
笔者试从《承包法》的规定出发，并结合《土地法》、《渔业法》、《草原法》、《森林法 》中关于土地承包经营权的规定，采用和一般土地使用权对比的方法，试分析一下土地承包经营权。

    一、土地承包经营权的主体。

    土地承包经营权的主体一般限于土地所有权或国有土地使用权所属的农村集体经济组织成员，也可以承包给本集体经济组织以外的单位或个人，但应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。在签订承包合同之前，对承包方的资信情况和经营能力进行审查，主体范围较窄。而一般土地使用权的主体范围比较宽泛。外国法人或个人都可以通过法律程序取得我国的土地使用权。

    二、土地承包经营权的客体。

    土地承包经营权的客体是农村集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、以及其他依法用于农业的土地，包括水面、滩涂、荒山、荒沟，包含了《土地法》、《渔业法》、《森林法》、《草原法》所调整的所有土地，客体范围宽泛。而一般土地使用权的客体通常指国有土地，内容较窄。

    三、土地承包经营权的取得方式。
    土地承包经营权以合同的方式取得，农村集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组，承包工作小组依法拟订，公布承包方案，由集体经济组织成员村民会议讨论通过承包方案，公开组织实施承包方案，签订承包合同。承包合同自成立之日起生效。而建设土地使用权采用划拨或出让、租赁的方式取得，占用农用地，还要办理转用审批手续，建设用地使用权要经市、县以上人民政府批准。两者虽然都要办理登记手续、颁发证书，但是，土地承包经营权主要以合同方式取得，合同成立即生效 ，使用者获得使用权。而建设用地使用权经政府颁发使用证后方取得。也就是说，土地承包经营权，是以民事行为取得的，而建设用地使用权是以行政行为取得的，这是两者最大的区别。

    四、土地承包经营权的范围。
    土地承包经营权的权利人享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，承包地被依法征用，占用的，有权依法获得相应的补偿等。土地承包经营权还受到一定的限制，如必须维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。不得抵押、出让和赠与，不能使土地荒芜。不然，发包方有权予以干涉，权利的行使受法律限制程度较大。而建设用地使用权的限制相对较小。权利人可以依法将使用权连同地上建筑物的所有权抵押、出卖和赠与他人。即使不使用或者自我进行破坏，只要不损害国家、社会和他人的利益，国家一般不干涉权利的行使。

    五、土地承包经营权使用期限。
    土地承包经营权因土地性质不同而不同，耕地承包期为三十年，草地承包期为三十年至五十年，林地承包期限为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政部门批准可以延长。土地使用权出让最高年限因用途不同而不同，居住用地七十年，工业用地五十年，教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年，商业、旅游、娱乐用地四十年，综合或其他用地五十年。土地承包经营权的使用年限可以由发包方和承包方以合同方式确定，在法律规定的范围内协商使用年限。而建设用地使用权是法律直接确定的，双方不能协商。

    六、土地承包经营权争议的解决方式。
    土地承包经营权争议的解决方式，是本文所探讨的关键问题。《承包法》第51条规定，“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解解决。...当事人不愿协商，协商不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”《土地法》第16条规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。 ...当事人对人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内向人民法院起诉。”土地使用权纠纷和土地承包权纠纷的处理机关不同，土地承包经营权最终由人民法院处理，建设用地使用权由人民政府处理。需要注意的是，《土地法》第16条规定的“对政府处理决定不服的，可以向人民法院起诉。”不是起诉争议的对方当事人，而是起诉做出处理决定的人民政府。

     通过上述分析，可以看出土地承包经营权和建设用地使用权分别由《承包法》和《土地法》来调整。土地承包经营权所涉客体的内容为《土地法》、《草原法》、《森林法》、《渔业法》所调整的全部客体，而建设用地使用权的客体仅为《土地法》所调整的客体。土地承包经营权是土地、林地、水面、滩涂、草地等所有权和使用权所派生出来的一个特别的使用权，它的权利范围要比其他土地使用权所受的限制要大一些。建设用地、草地、水面、林地等的使用权和所有权由政府颁发使用权证书和所有权证书来予以确认，权利的产生基于行政行为，纠纷的解决最终由政府来处理，而土地承包经营权的产生基于土地承包经营合同，属于民事行为，解决的最终机关为人民法院。建设用地使用权证书是建设用地使用权取得的必要条件，没有使用权证书就不享有土地使用权，而土地承包经营权虽然也由政府颁发证书来确定，但颁证不是必要条件，政府没有颁发证书并不影响权利人获得土地承包经营权。

    分清了建设用地使用权和土地承包经营权的法律特征，有助于解决形形色色的土地使用权纠纷，有利于农村的安定团结，保障农村经济快速稳定发展，笔者希望通过自己的浅析，能起到抛砖引玉的目的，为土地承包经营权的法律实践起一点微薄的作用。