赵超宇----出乎意料的决定：没上诉！（一起非法行医无罪辩护一审判决后的反思）

                                        简要案情
    犯罪嫌疑人贾某某走街串巷宣传拔罐、刮痧给人治病，根据效果收取费用。对其中一家治疗效果很好的甲女，贾某某以自己配制、自己和别人都喝过的药酒为其治疗月子病和腰腿疼的病，嘱咐酒劲大要少喝，每次不超过15毫升。交待喝酒多少的时候，是给甲介绍的，随后乙赶到。甲乙之间是婆媳关系，在同一地方居住。之后甲被送到医院，抢救无效死亡。鉴定意见认定乌头碱超标，不排除乌头碱中毒死亡。

侦查阶段

侦查阶段，作为辩护人提出贾某某的行为不构成非法行医罪。

一是贾某某的行为不属于非法行医。非法行医是指非法从事医疗行为。医疗行为是指运用医学专业知识和技能，为接受医疗者减轻或者消除肉体痛苦、祛除疾病、克服药物的病态依赖、改善身体功能与外观、帮助或者避免生育等与接受治疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。民间流传的拔火罐、刮痧、推拿等不属于医疗行为的范畴。贾某某拔火罐、刮痧的行为，虽然为患者减轻了痛苦，并且有的得到根治，但是其行为不是医疗行为。

二是贾某某的行为与被害人的死亡之间没有因果关系。贾某某针对的对象不是被害人，而是被害人的儿媳妇。是为了给其儿媳妇治疗月子病而配了药酒，是让其儿媳妇喝的，并非被害人。被害人一下子喝了多半一次性杯子的容量，严重过量。被害人喝酒的行为，是自主的行为，贾某某没有让其喝，也没有其他人让她喝，该药也不对被害人的症。

三是贾某某对被害人的死亡后果，主观上既不是故意，也不是过失。贾某某不是过失，其并不明知药酒可能造成被害人死亡的后果，也没有因为疏忽大意没有遇见，还没有已经遇见而轻信可以避免。

公安机关没有采纳辩护意见，以非法行医罪移送审查起诉。

审查起诉

辩护人给检察机关的辩护意见是不构成非法行医罪。增加的理由是贾某某配制药酒的行为，不是非法行医行为；贾某某没有收取任何费用；被害人喝酒的行为，是自主的行为，贾某某没有让其喝，也没有其他人让她喝；被害人死亡的原因是心肌梗死，鉴定结论并未指出是药酒的原因，或者药酒是诱因或者什么的，鉴定结论未指出被害人死亡与药酒之间有任何关系。

公诉部门经审查，认为不构成非法行医罪，但是构成过失致人死亡罪。遂以该罪名向人民法院提起公诉。

审理阶段

法院的审理，庭审效果很好，被告人都认为自己不构成犯罪。我说人命关天，别太乐观。我的辩护意见是不构成犯罪。

一是现有证据不能证明贾某某预见到其行为可能造成甲死亡的后果，有证据证明贾某某没有预见的义务。

被告人供述与辩解，显示贾某某送药酒时已明确说明是给甲儿媳乙的，甲超量饮用他人的药酒，贾某某对此行为没有预见的义务。详细罗列了卷中的具体页数。

证人证言证明贾某某没有预见甲喝药酒死亡的义务。乙证言也证明了药酒是配给乙的，且每次最多只能15毫升，也证明贾某某对甲没有预见的义务。

证人证言也证明是给乙喝的，且有明确的剂量要求。甲明知药酒是乙的，且用量不能超过15ml，却擅自、大幅超量饮用乙的药酒，这一行为是贾某某无法预见也不应当预见的。

贾某某将药酒交付给乙后，药酒的管理已经不归贾某某所有，预见的义务人不是贾某某。

现有证据不能证明贾某某说过药酒谁都能喝。贾某某是按照公开出版的书籍配方配制的药酒，功效及用法都很明确，贾某某不可能说谁都能喝。贾某某不可能在明知高血压、心脏病患者不能服用的情况下还说谁都可以喝，这不符合逻辑。

公物证鉴字[2015]XXXX号物证检验报告显示一次性杯子杯口剪片上DNA检出混合分型，证明不止一人用此杯喝过。故乙和证人说贾某某说过药酒大家都可以喝，可信度存疑。既然贾某某没说过谁都能喝，且说明了药酒是给乙的，就不存在对甲超量饮用药酒行为的过失。

现有证据证明贾某某没有预见的义务。贾某某配制的药酒方有合法来源，有科学依据，且人人可按此配方配制，证明贾某某没有预见的义务。药酒方来自公开出版物。

该药酒至少还有三人饮用，饮用后并没有造成不良后果，说明贾某某没有预见的义务。

庭审中公诉人提出贾某某应明确告知超量饮用药酒的后果，要求过于苛刻。庭审中公诉人指控贾某某没有明确告知乙及其家人超量饮用药酒的后果，故存在疏忽大意的过失。辩护人认为，贾某某送药酒时明确两次强调了药酒劲大，不能多喝，最多10-15ml，这种强调意思非常明确，就是告知药酒的用量，如果硬要要求贾某某交代喝多的后果，未免过于苛刻。就像医生开了三天的药，患者不能一次吃完一样，这是常识，贾某某没有义务预见到别人会大剂量的喝！

综上所述，贾某某给乙配的药酒已经交给乙，其不再有管理的职责，且明确嘱咐有剂量要求，没有证据证明贾某某有预见甲喝药酒致死后果的义务。

根据刑法的规定，甲死亡应是意外事件。《中华人民共和国刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。甲擅自超量饮用他人药酒致死的行为纯属意外事件，贾某某对此无法预见也不应当预见，所以不是犯罪。

二是甲饮用药酒的行为与死亡后果之间不存在必然的因果关系。

检验报告中数据显示，甲血液中乌头碱含量不足以致死。公物证鉴字[2015]XXXX号物证检验报告显示，从甲心血10ml中检测出乌头碱含量109.94ng/ml，甲体重约为85kg，则血液总量为体重的8%即6800ml，6800ml×109.94ng/ml≈0.75mg，而乌头碱的致死量为3-5mg，远达不到致死的量。至于司鉴中心[2015]毒检字第YYYY号检验报告书中的药酒中检测出乌头碱浓度为202ug/ml，辩护人认为此数据不能作为定案依据，因为甲到底饮用了多少毫升的药酒无法明确，故依据血液中乌头碱含量来推算更为科学、客观。

贾某某的供述表明，配制药酒的目的是自己喝，且经常饮用，没什么不良反映。还有公物证鉴字[2015]XXXX号物证检验报告显示一次性杯子杯口剪片上DNA检出混合分型，证明不止一人用此杯饮用过药酒，但其他人却都完好无损。

公（刑）鉴（法医）字[2015]ZZZ号法医学尸体检验鉴定书得结论是“甲符合服用乌头碱所致的心律失常、心功能障碍死亡”，该结论只是说明甲的症状符合服用乌头碱的症状，并不能说明一定是服用乌头碱致死，这种说法语焉不详，不能作为确定因果关系的依据。

病理学检验报告显示甲患有心脏病。河科大司鉴中心[2015]病检字第WWW号法医病理学检验报告书显示，检验结果为“冠状动脉粥样硬化性心脏病”及其他内脏器官病变，说明甲死亡的主要原因为心脏和其他内脏器官的病变，而非饮用药酒所致。

公诉人也认可是药酒诱发心脏病致被害人死亡，那么药酒在甲的死亡中并非直接的原因。公诉人答辩时说是药酒诱发了心脏病导致死亡，既然是诱发，死因该是其他，而不是药酒。说明不存在必然的因果关系。

5000多字的辩护词，证据分析中句句都有卷宗的出处。法院认为贾某某应当预见到甲喝药酒可能造成死亡的后果，由于疏忽大意没有遇见，其行为构成以过失致人死亡罪，判处贾某某有期徒刑六年。

判决之后

判决之后，辩护人会见了贾某某。贾某某出乎意料地说，不上诉了。问理由，说法院不讲理，没地方说理。我说虽然上诉不上诉是你的权利，但是律师需要告诉你上诉不加刑，并且就案件事实来说，的确证据不够确实充分。还从庭审等等方面做出了具体的分析，并将长长的辩护词打印交给贾某某。贾某某决定上诉，一定要上诉。

辩护人将上诉的最终截止期限告诉贾某某，嘱咐他必须在某年某月某日之前将上诉状交给管教干部。贾某某说，放心，一定！

因对庭审效果很满意，贾某某近亲属在到期最后一天办理了二审辩护手续。第二天开了一天庭，第三天会见贾某某，他告诉我他不上诉了！

问为什么。说递交了又撤回了。

问为什么撤回。说号里人说了，上诉也是维持原判，上下级法院都是相通的，上诉也没有用。

我说那好，你签个字。到监狱之后去申诉吧。

感受

从看守所出来，心情异常复杂。

是什么让被告人对法律失去了信任？甚至连尝试一下的想法都没有？贾某某还是60年代的大学生呢，如何会受号里人的思想影响，连律师的话都不信了？

苦思不解，又去见了一次贾某某。

这次，他后悔了！说真是应当上诉，至少应该去努力一下。原来非法行医罪至少判十年，现在判了六年他本身觉得就轻了，他说感谢辩护人的辩护。他还说，辩护词写得真是精彩，说号里人都觉得按照辩护词的确应当是无罪。

话锋一转，他说，正因为辩护词字字句句都实实在在，道理也讲得我们这些外行人都知道应当判决无罪，但是却判决了有罪，说明辩护再好也没有什么用，号里人都认为法院是不会维持公道的，二审也是如此。所以选择了撤回上诉。

为什么后悔，说是见到律师，觉得律师说得确实有道理，至少去争一争，不争怎么知道法院是否维持公道呢？

更晕了！不上诉的原因，原来是辩护词写得好的缘故？！

也罢，以后二审委托，必须在上诉期内办理，且要留够会见的时间。