杨迎春----雇员下班途中发生交通事故，雇主是否应当承担赔偿责任？
案情：原告梁某，农民，现年68岁，2015年5月份受雇于某公司担任门卫，工资由某公司按照效益发放。2015年12月2日18时许，梁某下班在公司吃完饭后回家，在回家途中被同村一村民骑摩托车撞伤，后被送往医院治疗，住院34天，花费医疗费18020.1元。某县交警队认定梁某应负交通事故的次要责任。经司法鉴定，梁某伤残等级为二个X级。肇事者所骑的摩托车没有购买交强险，且肇事者与梁某同村，梁某不愿起诉肇事者。后梁某诉至某县人民法院以提供劳务者致害责任纠纷要求某公司赔偿其各项经济损失102520.45元。某县人民法院认为，梁某在下班途中发生交通事故属于在下班结束后在合理时间内，因工作而衍生出的附加行为，与从事雇佣活动有直接内在的联系，是正常从事雇佣活动的必然性行为，可视为从事雇佣活动。某县人民法院认定梁某的损失为46425.96元，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方过错承担相应的责任。”鉴于梁在交通事故中承担次要责任，有一定的过错，酌定梁某自担30%的责任，判决某公司承担70%的责任赔偿梁某各项损失32498.1元。
笔者认为，某县法院的判决是错误的。
提供劳务者责任纠纷通常称作雇佣关系纠纷，此类纠纷在人们的日常生活中时有发生。对于此类案件，因人们认识经常出现分歧，故有探讨之必要。
针对该案，笔者认为应从以下几点进行剖析：
一、杨某下班回家途中的行为能否界定为从事雇佣活动。
关于何为“从事雇佣活动”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。显然“从事雇佣活动”是指“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。因此，梁某下班回家途中的行为，显然不属于从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的行为。因此，梁某下班回家的行为不能界定为从事雇佣活动。
某县法院显然是套用《工伤保险条例》的相关规定肆意扩大了“从事雇佣活动”的解释。《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤”之第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”规定之精神，似乎将职工上下班途中的行为也界定为职工从事用人单位工作的范畴，因而类比式的认为雇佣关系中雇员上下班途中的行为应在从事雇佣活动的范围。殊不知，劳动法律关系适用的是用人单位无过错责任原则，而《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定则属例外，即“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”才视同职工在从事用人单位工作的范畴。相反地，职工受到本人主要责任的相关事故伤害则不认定为在从事用人单位工作的范畴。何况，雇佣关系不同于劳动关系，两者之间就没有可比性，劳动关系中职工工伤还有法律规定由用人单位为职工缴纳的工伤保险作保障，而雇佣关系中则没有任何保险作保障。如按某县法院的观点，雇员下班途中属于从事雇佣活动，假如雇员承担交通事故的主要责任，按《工伤保险条例》不属于工伤，但按某县法院的观点，雇员属于从事雇佣活动，雇主也应当赔偿，某县法院对雇员的保护力度大于《工伤保险条例》对职工的保护力度，这是不正常的。
二、本案应适用无过错责任原则还是应适用过错责任原则。
正如判决书所依据的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，明确了提供劳务者责任纠纷适用过错责任原则。《侵权责任法》以法律的形式规范了提供劳务者责任纠纷的适用原则，否定了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的无过错原则。而且《侵权责任法》第二十八条明确规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。也改变了司法解释第十一条规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，因此本案例应适用过错责任原则，且第三人造成雇员损害由第三人承担赔偿责任，雇主不应承担赔偿责任。
某县法院在判决书中也说““提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，但对于某公司在造成雇员下班途中发生交通事故有什么过错，过错责任到底多大却没有说明，只是用交通事故认定书中认定梁某的过错，判决梁某自担30%的责任，对某公司有什么过错以及过错的程度却回避了。
三、梁某的损失应向交通事故肇事者要求赔偿。如果肇事者实在无力承担赔偿责任，依据《民法通则》关于公平责任的规定，由某公司予以适当补偿倒是可以的。
也许有人认为，《工伤保险条例》中规定，职工在上下班途中遭受机动车事故伤害的，应当认定为工伤，本案中的情形可以参照适用前述规定。然而，本案中梁某已经68岁，不符合劳动法规定的主体资格，某县法院将本案界定为侵权纠纷是正确的，应当适用《侵权责任法》的相关规定；本案不是工伤赔偿纠纷因而不能适用《工伤保险条例》等社会保障法的有关规定。侵权行为法属于民法范围，而社会保障法属于社会法范围；侵权责任法调整因侵权行为而发生的侵权法律关系，其目的在于平衡社会利益并最终确保所涉及到的各种社会利益的平衡发展，避免某种社会利益的实现以损害其他社会利益为代价，社会保障法调整因社会保障而发生的社会保障法律关系，其目的是为了保护劳动者的合法权利，以保护劳动者的正当权益，促进社会的安定团结，维持劳动力再生产的正常进行。因此，在法律上，并不存在侵权行为参照适用社会保障法的法理基础。
综上所述，笔者认为，某县法院的判决适用法律错误；本案中，某公司依法不应当承担赔偿责任。
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