近些年诈骗犯罪(含合同、金融等诈骗犯罪)呈高发态势。同时,被害人被骗的财产亦无法及时追回挽回损失,广大被骗民众则苦不堪言。成为政府和司法部门的一道难题。如何挽回被骗的财产应当成为法律人思考的问题。笔者试图从法律和实务层面发表自己的意见,希望能为被骗的民众和企业提供一些帮助。

   《刑事诉讼法》第九十九条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”

    刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产,应当及时予以返还。同时,最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(下称刑事附带民事诉讼解释)第五条第一款规定,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或责令退赔,这是法律规定的对犯罪分子的违法所得或非法占有、处置被害人财物的一种刑事处理方式,也因此,人民法院在刑事判决中将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容,当犯罪分子不能主动履行该义务时,即可依职权追缴或责令退赔,被害人也可根据这一判决内容申请法院强制执行。但在司法实践中,就如何适用该追缴或责令退赔的法律规定却产生了诸多分歧。

    案例:

    被告人文某因犯诈骗罪于201012月被法院判处有期徒刑6年、罚金5万元,法院在判决书中载明:“继续追缴被告人非法所得,返还给被害人刘某”。现被告人在监狱服刑。但被害人刘某被诈骗的11万元未追回。后刘某向法院提起民事诉讼,法院经审理驳回了刘某的起诉。法院同时告知其应通过刑事追赃程序救济权利。但刘某申请法院执行刑事判决“继续追缴”内容,却迟迟不能得到任何回应。

    围绕刑事法律规定的追缴或责令退赔如何适用存在着几种不同意见,有人认为被害人可以根据判决申请执行,有人认为不能直接申请执行,但可以另行提起民事诉讼,甚至还有人认为在刑事判决中不能判决追缴或责令退赔的内容,等等。究竟该如何适用刑法追缴或责令退赔的法律规定,本文就此试做分析。

    一、刑事判决书中能否判决追缴、责令退赔的内容

    实践中有人认为,追缴或责令退赔不同于罚金和没收财产,追缴或责令退赔不是刑罚,因此,在判决的主文中判决追缴或责令退赔的内容没有法律依据,不过持这种观点的人也认为,追缴或责令退赔是司法机关依职权对犯罪分子违法所得的一种处理方式,这种处理在侦查、审判程序中均可以适用,在法院判决的时候,宜在事实部分说明违法所得的财物的情况,在本院认为部分对已查明违法所得做出处理认定。

    持这种观点的人其实存在认识上的一个误区,刑法及刑事附带民事诉讼解释既然规定应当对违法所得进行追缴或责令退赔,那么,这样的规定如何落实其实就只是技术问题而已,至于是在判决主文中表述还是在判决书说理部分进行认定处理,主要还是由判决前该追缴或责令退赔的情况来决定的。比如,在案件审理过程中,已经追缴了全部的违法所得,也退赔了被害人的损失,那么,在判决书的说理部分进行认定处理即可。而且刑事附带民事诉讼解释第五条第一款规定,被追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节予以考虑。因此,在判决之前,追缴或退赔的情况是可以作为量刑情节予以考虑的。如果在判决之前没有追缴到或没有退赔被害人,那么,不仅在量刑情节上没有考虑,而且,其违法所得还是要追缴的(不能豁免),被害人的损失仍然要退赔。这个时候,就可能涉及到刑事判决生效后,对违法所得的追缴或责令退赔被害人损失的实际执行问题,即对其违法所得要继续追缴,对被害人的损失要责令退赔。这样的情况在现实中是大量存在的,比如,已查明被告人有违法所得,也有明确的被害人,但被告人就是不承认这些违法所得在哪里或干什么用了,也不退赔。这种情况下,司法机关怎么办?当然不能因此就不定罪不处罚,也不能因此就放任被告人长期非法占有这些违法所得,如此,当然要继续追缴或责令退赔,而要继续追缴或责令退赔,那么在判决主文中一并予以判决才明确、具体、可执行,否则在进入追缴执行程序时,又会因没有追缴的具体的确定的内容而产生争议,因此,在刑事判决的主文中判决追缴或责令退赔的内容不仅有法律依据,而且也是司法实践的需要。

   还要注意一个问题,即刑事附带民事诉讼解释第五条第一款规定,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔;第二款规定,经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院可以受理。从本条第一款和第二款的逻辑关系来看,应是将“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”作为提起民事诉讼的前提,否则,可以直接规定为选择项,如“人民法院应当追缴或责令退赔,受害人也可以直接向人民法院提起民事诉讼”。当经过追缴或者退赔仍不能弥补损失作为提起民事诉讼的前提时,刑事判决追缴或责令退赔就更应该在刑事判决的主文中予以确定,否则就会影响被害人之后可能的民事诉讼提起。当然,刑事附带民事诉讼解释为什么会有这样的前置条件规定,可能是基于刑法强制修复被破坏的这会关系的需要,同时,考虑到这样的侵财案件往往涉及的被害人较多,比如诈骗案件等,如果都撇开刑事追缴或责令退赔的救济程序而直接向人民法院提起民事诉讼,那样不仅效率很低,也会极大地浪费司法资源,而两种程序的结果和目的是一致的,因此,法律规定追缴或责令退赔的刑事救济要严格执行。

    综上,如果仅认为追缴或责令退赔不是刑罚就否定判决的必要性的理由的确是不充分的,也与现有法律规定及立法本意相悖。

    二、刑事判决中追缴或责令退赔如何执行

    基于刑事判决中存在追缴或责令退赔的必要性问题已经解决,那生效判决的追缴或责令退赔如何执行呢?实践中也存在不同意见,有人认为追缴或责令退赔应由人民法院执行,其依据是民事诉讼法第二百零一条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地法院执行。而刑事判决中的“追缴或责令退赔”内容显然针对的是财产而言,依此规定,追缴或责令退赔应由第一审人民法院或者被执行的财产所在地法院执行。反对者认为,被害人就刑事追缴判决向法院申请强制执行,那么其执行对象就是赃款(违法所得),而赃款并不是人民法院执行的对象,因此,被害人要想使其损失能得到有效弥补,只能直接向人民法院提起民事诉讼,而不能直接向法院申请强制执行,而且依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下称执行解释)第2条的规定,执行机构负责执行下列生效法律文书:“(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;……(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”反对者认为,依此规定,刑事追缴判决有别于刑事附带民事判决,不在执行依据范围,故被害人不可申请法院执行,但被害人可以依法提起民事诉讼进行权利救济。

    考察反对申请法院执行的人的观点可以发现,其反对的不是说被害人的利益不要保护,而是认为不能以刑事追缴或责令退赔的手段进行保护,应通过民事诉讼方式进行救济。其实,这个观点是错误的。

    首先,刑事附带民事诉讼解释规定法院应追缴或责令退赔,这是很明确的,而且,通常情况下,追缴程序的启动是法院依职权的行为,至于追缴所得到的财产是上缴国家还是先用来返还或退给被害人,按照刑法六十四条的规定,对于被害人的合法财产,是应先返还给被害人的,可见将追缴所得的财物返还给被害人也是被害人权利得以救济的一种方式。从本意来说,追缴是法院依职权主动启动的程序,是不需要被害人申请的,只要有违法所得均应予以追缴,被害人可以从追缴所得中得到返还给自己的合法财产,而司法实践中,为什么反而出现被害人申请了仍不能追缴呢?这可能与履行职责意识有关,也可能与财产线索缺乏有关。如果是因为不知道被追缴的财产在哪儿而追缴不到,这与民事执行中找不到被执行人的财产是一样的情况,就算是另行提起民事诉讼一样会面临查找财产的问题,所以执行困难不能成为被害人不能申请的理由(本来是不需要被害人申请追缴而应由法院主动追缴,被害人申请追缴不仅可以监督法院履行职责,而且既然判决以追缴所得返还给被害人,那么追缴行为就与被害人的利益直接相关,被害人要求追缴当然符合法律规定),更不能成为让被害人另行提起民事诉讼的借口;

    其次,在刑事案件中,犯罪分子破坏的是刑法所保护的社会关系,在这个社会关系中,当然涉及到刑事案件的被害人,此时,被害人的角色就不是一般意义上的民事法律关系中的当事人。其利益是被犯罪行为侵害的,而不是一般的违法行为。因此,法律规定对被害人的利益进行特殊的救济也是理所当然的,追缴或责令退赔体现的是刑法严厉的强制力和高效率,目的是尽快修复被破坏的社会关系,保护被害人,这是刑事保护与民事权利救济手段上的不同。在这里,民事上的救济是作为刑事追缴或责令退赔的补充,而不是对刑事追缴或责令退赔的可执行性的否定;

    再次,违法所得是追缴的对象,也可以用来返还被害人,但责令退赔的财产不一定仅限于违法所得,当犯罪分子非法处置了被害人的财物时,返还或是追缴原物已不可能,那么又如何退赔呢,当然是责令犯罪分子用自己的合法财产退赔。当追缴或责令退赔仍不能弥补损失的情况下,被害人可以另行提起民事诉讼,请求赔偿损失,这里的不能弥补的损失是包含犯罪分子非法占有、处置被害人财物,而造成的超出被占有、处置的财物的原本价值的,这个超出部分的损失不属于刑事范围,刑事责令或追缴是不宜直接认定的,所以刑事中是不能对该超出部分直接责令退赔的,也因此赋予被害人民事上的救济权。说到这里,有个问题值得注意,当被害人被侵害的财产是以货币形式表现时,因货币属于一般种类物,是不能区分那些是被害人的,哪些又是犯罪分子本人的,因此,在这种财产混同的情况下,就不需要区分是违法所得还是犯罪分子的合法财产,直接以查明的违法所得数额为准进行追缴即可。可见,追缴或责令退赔与民事诉讼在权力救济上不是矛盾的,而是相辅相成的,目的在于保护合法利益不受损害;

    最后,执行解释第2条第(6)项有个兜底条款,表明法律规定的其他文书也是可执行的,如果认为民事诉讼法的规定不够具体而非得在执行解释里找到执行依据的话,这个条款就可以作为执行依据,而且这样理解执行解释才能与民事诉讼法的规定相一致,否则,执行解释就与上位法相抵触。当然,如何具体执行,因没有追缴或责令退赔的特别执行程序,在司法实践中是存在一定的操作困难,但如果正确的理解了法律的本意,依据现有的执行规范还是可以操作的。如果反对者认为不能直接申请执行但又可以另行提起民事诉讼,然后依据民事判决申请执行,这其实是绕了圈又回来了,民事诉讼法已经规定刑事判决中的财产内容的由法院执行。至于如何执行,在现有的依据中,完全可以依照通常的民事执行模式进行,这样不仅符合法律本意,也可避免依照刑事判决再做一份民事判决(因为两者查明的基本事实是一致的)而浪费司法资源、增加被害人的诉累。

    基于上述分析,当被告人不主动履行义务时,认为被害人不能申请法院执行责令退赔的判决的理由是不能成立的,亦与立法本意相悖,实不可取。          

    附对法律规定的理解:

   《刑事诉讼法》第九十九条规定比较原则,“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”案件是否包括诈骗、抢劫、抢夺、侵占、职务侵占等刑事犯罪案件?在司法实践中争议较大。

    对此业界有多种观点。第一种观点认为:只要是“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”,无论什么案件,都可以提起刑事附带民事诉讼。其理由是,《刑事诉讼法》属于全国人大制定的法律,其他任何部门包括最高人民法院、最高人民检察院都无权在司法解释中作出缩小解释。

    第二种观点认为:《刑事诉讼法》第九十九条规定比较原则。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》赋予最高人民法院、最高人民检察院司法解释权,最高人民法院、最高人民检察院有权分别依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》、《最高人民检察院司法解释工作规定》对具体应用法律、法令作出解释。最高人民法院对侵财犯罪案件提起刑事附带民事诉讼的范围有明确规定。

    《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔201221号,20121220日)第一百三十八条规定:“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。”第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”第一百四十条规定:“国家机关工作人员在行使职权时,侵犯他人人身、财产权利构成犯罪,被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但应当告知其可以依法申请国家赔偿。”

   《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔200047号,20001213日)第一条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”

(已作废)

    根据最高人民法院的以上两个司法解释衡量,只有财物被犯罪分子毁坏(故意毁坏财物犯罪、交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、故意杀人犯罪、故意伤害犯罪、重大责任事故犯罪、危险物品肇事犯罪等案件中财物被犯罪行为人毁坏)而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼,其他因财产被犯罪行为人挥霍、非法占有、非法处置的,均不能提起刑事附带民事诉讼。 

    以上规定表明,附带民事诉讼的范围是被害人因犯罪行为遭受的物质损失,比如被害人因遭受人身伤害而花费的医疗费等。而对于盗窃、抢劫、诈骗等侵犯公民财产权的犯罪案件,由于我国刑法第六十四条明确规定,对犯罪人的违法所得应当予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产,应当及时予以返还。因此,人民法院在判处被告人刑罚的同时,也会判令其向被害人退赔所骗取的钱款,不需要被害人提起附带民事诉讼。也就是说,根据相关法律规定,人民法院将在刑事判决中直接判处被告人赔偿你的直接损失,你的合法权益通过刑事诉讼完全可以得到保护,没有提起附带民事诉讼必要。 

   附:相关法律规定

【法规标题】最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定

【颁布单位】最高人民法院

【发文字号】法释〔201413

【颁布时间】2014-10-30

【法规来源】人民法院报2014116日第03

 【全文】

  中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》已于201491日由最高人民法院审判委员会第1625次会议通过,现予公布,自2014116日起施行。

最高人民法院

20141030

    为进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行,维护当事人合法权益,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定,结合人民法院执行工作实际,制定本规定。

    第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行,是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行:

   (一)罚金、没收财产;

   (二)责令退赔;

   (三)处置随案移送的赃款赃物;

   (四)没收随案移送的供犯罪所用本人财物;

   (五)其他应当由人民法院执行的相关事项。

   刑事附带民事裁判的执行,适用民事执行的有关规定。

    第二条刑事裁判涉财产部分,由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。

    第三条人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长。

    第四条人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的,刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查;发现可能隐匿、转移财产的,应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。

   第五条刑事审判或者执行中,对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结,人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。

   对侦查机关查封、扣押、冻结的财产,人民法院执行中可以直接裁定处置,无需侦查机关出具解除手续,但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。

   第六条刑事裁判涉财产部分的裁判内容,应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多,不宜在判决主文中详细列明的,可以概括叙明并另附清单。

 

   判处没收部分财产的,应当明确没收的具体财物或者金额。

   判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

   第七条由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分,刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。

   移送立案应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料,并填写《移送执行表》。《移送执行表》应当载明以下内容:

 (一)被执行人、被害人的基本信息;

 (二)已查明的财产状况或者财产线索;

(三)随案移送的财产和已经处置财产的情况;

(四)查封、扣押、冻结财产的情况;

(五)移送执行的时间;

(六)其他需要说明的情况。

 人民法院立案部门经审查,认为属于移送范围且移送材料齐全的,应当在七日内立案,并移送执行机构。

第八条人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况,并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。

第九条判处没收财产的,应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。

执行没收财产或罚金刑,应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

第十条对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴。

被执行人将赃款赃物投资或者置业,对因此形成的财产及其收益,人民法院应予追缴。

被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,人民法院应予追缴。

对于被害人的损失,应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

第十一条被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:

(一)第三人明知是涉案财物而接受的;

(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;

(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;

(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

第十二条被执行财产需要变价的,人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。

涉案财物最后一次拍卖未能成交,需要上缴国库的,人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收;有关财政机关要求继续变价的,可以进行无保留价拍卖。需要退赔被害人的,以该次拍卖保留价以物退赔;被害人不同意以物退赔的,可以进行无保留价拍卖。

第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:

(一)人身损害赔偿中的医疗费用;

(二)退赔被害人的损失;

(三)其他民事债务;

(四)罚金;

(五)没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。

第十四条执行过程中,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定,或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利,向执行法院提出书面异议的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。

人民法院审查案外人异议、复议,应当公开听证。

第十五条执行过程中,案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定,向执行法院提出书面异议,可以通过裁定补正的,执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理;无法通过裁定补正的,应当告知异议人通过审判监督程序处理。

第十六条人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件,刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的,参照适用民事执行的有关规定。

第十七条最高人民法院此前发布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

   《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用

    2014115日,最高人民法院公布了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《规定》)。这部司法解释的实施,对于规范刑事裁判涉财产部分的执行,维护刑罚的严肃性和当事人合法权益,将发挥重要的作用。现结合起草制定《规定》的有关情况,就《规定》的出台背景、把握原则以及主要内容介绍如下。

一、关于《规定》的出台背景和把握的原则

刑事裁判涉财产部分长期未能得到有效执行,主要原因在于法律无明确规定、规定过于原则、标准难以把握,准用民事执行的相关规定无法解决实践中的所有问题。法律规定的欠缺和相对薄弱,严重制约了人民法院执行工作的开展与实施,对于执行实践中存在的突出问题,迫切需要作出司法解释予以规范。在此背景形势下,最高人民法院执行局在深入调研的基础上起草了《规定》初稿。经过广泛征求意见,慎重研究,反复修改,最高人民法院审判委员会讨论通过本《规定》。

《规定》的起草着重把握以下原则:一是确保相关规定符合立法精神,并充分考虑与其他司法解释和规范性文件的相互衔接;二是弥补现有规定以及单纯适用民事执行规定的不足;三是遵循刑事财产执行的规律特点,确保规定符合执行工作实际;四是仅就现已达成共识的问题予以规定,而对于争议较大、把握不准的问题,留待将来再作进一步规范。

二、关于刑事裁判涉财产部分的执行事项

1.关于赃款赃物的继续追缴。对于判决继续追缴的执行主体,由于法律无明确规定,长期存在争议。一种观点认为,追缴是侦查机关的职责,判后应由侦查机关继续执行;侦查机关享有刑事侦查权,可以采取多种措施、手段,而人民法院执行机构对案件执行的措施、手段有限,难以承担继续追缴任务。另一种观点认为,司法机关均有继续追缴的

责任和义务,在侦查机关已经侦查终结的情况下,承担继续追缴任务不具现实性,适宜由人民法院执行机构负责执行。此外,中政委《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定,“未查控在案的违法所得,应由人民法院判决继续追缴或责令退赔,并由人民法院负责执行,人民检察院、公安机关等相关部门予以配合。”目前《指导意见》正在征求意见,未最终确定。从维护判决严肃性的大局出发,同时兼顾追缴主体问题意见分歧较大,避免《规定》与《指导意见》内容冲突,《规定》第1条第10款第(5)项规定了“其他应当由人民法院执行的相关事项”,个别具备继续追缴条件的案件,可以引用此项规定执行追缴。

2.关于责令退赔。退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下,要求其按照相应的折算价格进行退赔。因此,责令退赔中的赔偿与财产刑,均是执行被执行人的个人财产,两者执行并无实质性区别,并且与民事赔偿的执行相类似,应当由执行机构负责执行。其中“退”的部分,应当以赃款赃物的追缴为前提,与处置赃款赃物重合,应适用《规定》第1条第1款第(3)项的规定。

3.关于涉案财物的没收。对于随案移送的赃款赃物或者价值较大的供犯罪所用本人财物的没收,如走私船只、运输车辆等需要变现处置的,应当由执行机构负责执行。对于查控在案的违禁品或价值不大的作案工具,一般是由侦查机关直接销毁,其中作为证据使用而随案移送的,在案件审结后,亦由刑事审判部门移交有关部门销毁处理,无需移送执行,故未将违禁品的没收列入《规定》的执行事项中。

4.刑事附带民事诉讼案件,是在刑事诉讼程序中解决民事赔偿问题,本质上应归类于民事案件,适用民事执行的相关规定,民事诉讼法和相关民事执行规定已将其纳入其中,

故《规定》未将其列入刑事裁判涉财产部分的执行范围。

三、关于刑事裁判涉财产部分适用委托执行的情形

最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)第442条规定:“被执行人或者被执行财产在外地的,可以委托当地人民法院执行。”但最高法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第1条规定:“被执行的财产在异地的,第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院代为执行。”最高法院《关于委托执行若干问题的规定》也以财产所在地作为委托执行的条件,未包括被执行人在外地的情形。刑事案件被执行人在外地的,大多是指在外地服刑的情况,执行法院通过被执行人有助于了解其财产状况,但是通常情况下,被执行人被羁押之后,其财产已由家庭成员所控制,财产是否被转移或者隐匿,被执行人本人并不知晓,委托执行与被执行人的服刑地无必然联系。为协调不同司法解释的内容,《规定》明确,“第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院代为执行。”

四、关于刑事裁判涉财产部分的执行期限

最高法院2000年《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第5条规定,“刑事案件没收财产刑应当即时执行。”“刑事案件罚金刑,应当在判决、裁定发生法律效力后3个月内执行完毕,至迟不超过6个月。”最高法院2006年《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第1条规定:“被执行人有财产可供执行的案件,一般应当在立案之日起6个月内执结,非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。”第14条规定:“法律或司法解释对办理期限有明确规定的,按照法律或司法解释规定执行。”为解决以上规定存在的矛盾和冲突,考虑刑事财产执行的复杂性,参照民事执行期限的规定,《规定》明确了6个月的合理期限。

五、关于审判中对于可能判处财产刑、责令退赔的被告人的财产进行查控与控制

为防止被告人财产的转移、隐匿,保障判决后的顺利执行,有必要设立执行的前置程序。

1.刑事诉讼法第一百九十三条规定:“法庭审理过程中,对与定罪量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”被告人的财产状况以及履行财产义务的态度,则是财产刑量刑需要考量的因素之一,应当属于法庭审理、调查的范围。

2.为确保判决后的顺利执行,民事诉讼法规定了财产保全制度。关于刑事案件审判中的财产保全问题,《解释》第152条、第285条分别规定了刑事附带民事案件、单位犯罪

案件的诉讼保全制度。最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第9条规定:“人民法院认为应当判处被告人财产刑的,可以在案件审理过程中,决定扣押或者冻结被告人的财产。”但在审判实践中,该项规定未能有效落实。由此,并明确将保全适用的《规定》对该项规定的内容予以重申,范围扩大至责令退赔的案件。

3.为防止财产查控违反比例原则,《规定》明确,查封、扣押或者冻结被告人的“相应”财产,即查控的财产与被告人应当或可能履行义务的价值基本相当。

六、关于不同司法机关对同一案件的查封、扣押、冻结的效力衔接问题

在侦查机关查封、扣押、冻结期限届满前,案件进入执行程序,此时人民法院能否直接处置侦查机关查封的财产、是否需要侦查机关出具解除查封的手续,一直存在疑问和障碍。为此,《规定》明确了不同司法机关对同一案件的查封、扣押、冻结,续行查封、扣押、冻结的效力前后衔接。由此,人民法院执行中可以直接裁定处置侦查机关查封的财产,无需侦查机关出具解除手续;人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同;执行中案外人对侦查机关的查封、扣押、冻结提出异议的,应当由执行机构审查处理。

七、关于刑事裁判涉财产部分法律文书的规范制作

判决是执行的基础,作为刑罚执行依据的裁判文书,判项内容必须明确、具体,满足可执行性的要求。审判实践中存在执行依据不规范的种种情况,如判决没收部分财产的判项过于笼统、简略,未列明应当没收的特定财产或者金额;查扣物品未在判项中具体列明;判处违法所得继续追缴而无具体的财产范围;判处罚金未明确一次缴纳还是分期缴纳以及最后的缴纳期限等等,使案件进入执行程序后难以执行,也容易导致执行的随意性,进而引发相关权利人的异议。鉴此,《规定》对刑事裁判文书的制作提出了具体的规范要求。

八、关于刑事裁判涉财产部分案件的移送立案与立案审查

1.关于执行的启动方式,实务中存在争议:一种观点认为,有被害人的刑事案件,应当采取当事人主义,依当事人的申请启动执行程序;无被害人的刑事案件为国家债权,人民法院应当依职权移送执行。另一种观点认为,列入《规定》执行范围的案件,人民法院应当一律移送执行。我们认为,刑事案件为司法机关代表国家行使侦查、起诉、审判和

被执行人的财产状况,视执行需要,也可以要求协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施,促使被执行人在有执行能力的情况下及时履行财产义务。

3.被执行人在服刑期间能够主动履行财产义务的,应视人民法院执行机构可以向刑罚为认罪悔罪表现,予以鼓励,执行机关发函说明有关情况,建议在报请减刑、假释时从宽掌握。

十、关于执行没收财产应遵循的基本原则

1.没收财产,应当执行被执行人个人所有的合法财产,不得没收属于被执行人家属所有或者应有的财产。被执行人在共有财产中的应有份额,应当依据有关民事法律的规定确定。

2.没收财产,应当执行刑事裁判生效时被执行人已有的财产,对被执行人的现有财产实行一次性没收,不得将被执行人服刑期间或是刑满释放后所取得的财产予以没收,否则不利于被执行人刑满释放后复归社会,重新生活。

3.关于合法财产的判断,只要刑事裁判没有认定为违法所得的财产,原则上都应当推定为合法财产。执行机构应当严格依照生效刑事裁判所认定的事实和判项内容予以执行。

4.在被执行人已经死亡的情况下,没收财产是否应当继续执行,执行中存在困惑。我们认为,财产刑一经确定,国家与被执行人之间就形成了一种惩罚与被惩罚的关系,同时也形成了债权债务关系,不能因为被执行人死亡而使其逃脱刑事裁判确认的财产刑。《解释》第444条规定,“被执行人死亡或者被执行死刑,且无财产可供执行的”,应当裁定终结执行。因此,判处没收财产的刑事裁判生效后被执行人死亡的,在被执行人有财产可供执行的情况下,应当继续执行。

5.刑法第五十九条规定:“没收全部财产的,应当对被执行人及其扶养的家属保留必需的生活费用”,这是我国刑罚人道主义的体现。为贯彻“生道执行”的司法理念,《规定》明确,单处罚金的执行亦应对被执行人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

6.如何确定“必需的生活费用”标准,实践中是个难题。参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条关于“保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品”的规定,《规定》认为应当按照“当地居民最低生活费标准掌握。”同时进一步明确,“应当按照被扶养人住所地

执行的法定职权,法律未赋予被害人申请执行的权利,执行的启动不以当事人的申请为必要条件,人民法院应当依职权移送立案执行。

2.关于移送的期限,下级法院普遍建议规定 30日或更长的移送期限。根据刑事诉讼法第二百五十三条规定,罪犯被交付执行刑罚的期限应当在判决生效10日以内。该期限的规定,既包括主刑人身自由刑的交付执行,也包括附加刑财产刑的移送执行。第一审人民法院刑事审判部门应当在本院作出的刑事判决生效后或者收到上级人民法院生效的刑事裁判后,10日内将执行事项移送立案部门审查立案。

3.关于罚金刑的移送执行期限,刑法第五十三条规定,“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。”最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第5条规定:“‘判决指定的期限’应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过3个月。”故如果刑事裁判指定的履行期限尚未到期,刑事审判部门应当在指定的履行期限届满后将案件移送执行,还是在判决生效后先移送执行,由执行机构在履行期限届满后再予执行,研究中有不同观点。我们认为,刑事裁判生效后,通常判决指定罚金的履行期限并未届满,此时强制执行的条件尚未成就,对被执行人强制缴纳无执行依据,刑事审判部门应当在刑事裁判指定的履行期限届满后移送执行。

4.对于移送执行的案件,规定了移送立案所附材料及《移送执行表》的内容要求,要求刑事审判部门将移送执行的主要内容予以列明,尽可能提供被执行人更多的相关信息,便于执行机构高效执行。

5.关于立案期限的规定,参照最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第2款民事案件执行立案期限7日的规定,无论移送执行,还是申请执行,应适用同一立案期限,亦规定为7日。

九、关于执行法院要求刑罚执行机关及社区矫正机构协助执行的事项

1.2013年民事诉讼法第二百四十二条的规定,已将有义务协助执行的单位从原来的“银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位”,扩大到不特定的“有关单位”。作为刑罚执行机关的监狱、社区矫正机构,负有对被执行人实时监管的职责,掌握被执行人服刑期间个人消费等情况,对于协助人民法院执行有着不可推卸的责任,属于应当协助人民法院执行的“有关单位”。

2.人民法院执行机构可以要求监狱、社区矫正机构调查

政府公布的上年度居民最低生活费标准掌握”,以便于适用。讨论中还涉及保留必需生活费用的年限以及是否保留被执行人生活必需品等问题,因情况较为复杂,具体适用的标准难以统一,故未进一步细化规定,可由执行机构视具体案情灵活掌握,待总结经验后再作规范。

十一、关于执行程序中赃款赃物转化形态后的追缴原则

刑法第六十四条对于违法所得的追缴和发还被害人仅作出原则性规定,执行标准难以把握,《规定》进一步明确了以下内容:一是根据刑法第六十四条的规定,对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴。此为刑事追缴的基本原则。其中 “收益”包括赃款赃物的自然孳息、法定孳息以及将赃款赃物置业、投资所获取的租金、股金分红等物质利益。二是被执行人将赃款赃物单独投资或者置业,在赃款赃物已经转化形态的情况下,不能仅将投资或置业的赃款赃物本金追缴,应当对因此形成的资产及其收益予以追缴。三是被执行人将赃款赃物与本人或者他人的合法财产共同投资或者置业,不能仅将投资或置业的赃款赃物本金追缴,也不能对所投资或置业形成的资产直接追缴,应当对因此形成的财产中与赃款赃物所对应的份额及其收益予以追缴。四是对于赃款赃物的收益部分,适当发还被害人具有一定合理性。由于刑事财产执行适用民事执行的迟延履行责任无法律依据,同时,刑法第六十四条规定的退赔,是在违法所得的财物无法追回的情况下,责令犯罪人对被害人原有财物的等价赔偿,而不包括其他损失的赔偿,执行中应当按照审判中的标准予以处理,即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿。赃款赃物产生的收益则上缴国库。

十二、关于执行刑事追赃中对民事善意取得制度的适用

1.执行刑事追赃中适用善意取得制度。赃款系种类物,赃款的追缴适用善意取得制度,凡被犯罪人非法处分的赃款,善意第三人都能取得所有权,司法机关不得追缴。赃物系特定物,赃物的追缴能否适用善意取得制度,理论界和实务中尚有不同认识。《规定》明确赃物的追缴适用善意取得制度,是基于以下方面的考虑:(1)作为赃物原所有人的被害人与善意第三人为平等的民事主体,应当平等保护,在赃物已被善意第三人合法占有的情况下将赃物追回,对善意第三人显失公平。(2)从物权法规定看,善意取得问题集中规定在第九章“所有权取得的特别规定”中,该章第一百零六条首先对善意取得制度作出了一般性规定,之后分别在第一百零七条、第一百一十四条对遗失物和漂流物、埋藏物、隐藏物的善意取得问题作出了特别规定,并未就犯罪所得财物的善意取得问题,作出特别规定或者除外规定。(32011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定,已将物权法善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中,鉴于此,其他犯罪赃款赃物的追缴亦应适用善意取得在赃物已被转让、多次转让或者设制度。(4)执行实践中,置权利负担的情况下,采取“一追到底”的追缴原则不具现实性。(5)规定“第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴”,有利于维护既定的社会关系,促进社会稳定。

2.物权法第一百零七条规定了关于遗失物的善意取得的特殊规定,赋予作为原权利人的遗失人一定期限内的回赎权。该特殊权利是否适用于刑事案件赃物的原权利人,尚存争议。鉴于该问题在理论和实践中都存在较大分歧,在赃物几经转手的情况下又涉及诸多实体问题的判断,基于审执分离的基本原理,不宜在执行中直接解决。鉴于此,《规定》明确,第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。如果被害人依据该规定主张权利的,可通过诉讼程序予以解决。

十三、关于刑事财产变现处置的特殊方式

针对刑事案件财产变现处置难度大的特点,《规定》作出了不同于民事执行的特殊规定:一是原则上遵循最高人民法院《关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》进行评估、拍卖。二是在拍卖未能成交的情况下,因执行财物的变价款直接涉及债权人的利益,应当充分尊重权利人的意愿,由权利人自行决定是否以最后一次拍卖保留价接收执行财物。三是在权利人不同意接收的情况下,为尽快变现,发挥物的效用,同时避免增加财物的保管成本,可不拘于民事执行拍卖程序的一般规定,实行无底价拍卖,直至最终拍卖成交为止。四是在评估、拍卖中所产生的执行费用,应当从变价款中扣除。同时,为避免给国家或者当事人造成无谓的经济损失,执行中应当避免无益拍卖。

关于《规定》中的“有关财政机关”,鉴于中政委《指导意见》对于各级司法机关追缴的违法所得、执行的财产刑上缴哪一级国库,将要作出统一的规定,目前该《指导意见》正在征求意见,尚未最终确定,为避免《规定》与《指导意见》内容冲突,对“有关财政机关”暂不具体明确。

十四、关于被执行人同时承担多项清偿义务时的执行顺序

1.刑法、刑事诉讼法及相关司法解释均已明确规定民事赔偿、民事债务的执行优先于财产刑的执行。相关规定体现了在民事责任、刑事责任出现竞合时,民事责任优先的原则。对于民事债务、民事赔偿或刑事赔偿,实践中也需要进一步确定其顺位。一是人身损害赔偿中的医疗费用。该费用是用于受害人抢救、治疗而支出的费用,相对于精神损害赔偿以及惩罚性赔偿所占比例为极少部分,为体现对受害人生命权、健康权的特别保护,按照权利实现的紧急程度和必要程度,应当优先支付。二是抵押权优先问题。债权人对执行标的享有抵押权的,对其抵押权应优先予以保护,但是,其优先受偿权不得优先于医疗费用的支付。三是刑事退赔。由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免,被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔予以解决,在赃款赃物追缴不能的情况下,被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿,该赔偿优先于其他民事债务具有合理性。四是刑事附带民事诉讼案件与其他民事案件并无实质性区别,应为同一执行顺位。

2.关于罚金与没收部分财产的执行顺位,根据刑法修正案(八)第十条的规定,附加刑种类不同的,应当分别执行。依据有关司法解释的规定,罚金和没收全部财产的合并执行,只执行没收全部财产刑。对于判处罚金和没收部分财产的情况,如果先执行没收部分财产,后执行罚金,将会导致轻罪刑罚的执行反而更重,重罪重罚难以体现。从量刑与执行的平衡考虑,在被执行人有限的财产范围内,先执行罚金刑,后执行没收部分财产刑更能体现公平原则,如果现有财产能够满足罚金刑的执行,也避免了在被执行人刑满释放后对其罚金的随时追缴。

3.对于人身损害赔偿和其他民事债务,权利人要求从执行财产中受偿的,参照民事执行参与分配的有关规定,应当要求取得生效裁判作为执行依据。实践中民事债务经常由被执行人的亲属提出主张,执行机构对债务的真实合法性难以判断,由执行机构作出判断也与其职责不符。故未经生效法律文书确认的债权主张,执行机构不予支持。参照民事执行的有关规定,权利人主张抵押权优先的可以除外。

十五、关于刑事裁判涉财产部分执行中对案外人异议的特殊审查程序

实践中,对当事人和利害关系人提出的执行异议,适用民事诉讼法第二百二十五条的规定,通过异议、复议程序审查处理并无争议。但对刑事案件案外人异议如何审查处理,一直是执行中的难点、重点问题。实践中做法不一。有的执行法院参照民事诉讼法第二百二十五条规定,通过异议、复议程序审查处理;有的执行法院直接依照执行监督程序审查处理;许多执行法院以没有法定的救济途径为由对案外人异议不予审查处理。

在民事执行中,如果案外人对执行标的提出异议的,应当适用民事诉讼法第二百二十七条的规定,先由执行机构审查并作出裁定,申请执行人或案外人对裁定不服的,可以向执行法院提起债权人异议之诉或者案外人异议之诉。因此,异议之诉必须有申请执行人作为原告或者被告参加诉讼。由于大多刑事财产执行案件无申请执行人,如果进入异议之诉,也缺乏相应的诉讼当事人。虽然在理论上可由检察机关或财政部门代表国家作为申请执行人,但在目前尚无明确立法规定的情况下,最高法院的司法解释难以作出相应规定。而对该问题适用民事诉讼法第二百二十五条的规定,不需要区分有无被害人,可一律通过异议、复议程序审查处理,程序简便、统一。鉴于此,《规定》对刑事裁判涉财产部分执行案件中的案外人异议,设计了不同于民事执行案件的处理程序,是在现行法律框架之下,相对较为合理的选择。 

为确保程序公正,为各方当事人提供充分的程序保障,《规定》要求人民法院审查处理案外人异议、复议,应当公开听证。

十六、关于当事人、案外人就赃款赃物认定问题提出异议的审查处理程序

对于生效刑事裁判内容的审查,参照民事诉讼法第二百二十七条规定的对原生效裁判所确定的执行标的提出异议的处理程序,人民法院执行机构应当告知异议申请人通过审判监督程序解决。但是,在异议仅涉及某项涉案财物的处置是否妥当的情况下,一概启动再审程序,则过于耗费司法资源。执行机构经初步审查,根据不同情况采取以下处理方式:(1)异议不成立的,裁定驳回申请,案件继续执行。(2)可以通过裁定补正的,将异议材料移送刑事审判部门处理。刑事审判部门视案件情况采取裁定驳回、裁定补正或提请院长决定启动审判监督程序予以处理。(3)无法通过裁定补正的,应当告知异议人通过审判监督程序处理。

被害人或案外人异议,涉及执行财产的权属争议,存在刑事裁判认定事实错误的可能性,参照民事执行案外人异议审查的相关规定,在异议审查期间,执行机构应暂缓对涉案财产的处置。

 

 

 


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