苏卫东－－辩护词（组织、领导传销活动一案）

 辩  护  词

河南蓝剑律师事务所接受闫某某的委托，指派我担任其组织、领导传销活动罪的辩护人，依法维护其合法权益。

通过查阅卷宗，又通过庭审，依照法律规定，辩护人慎重地认为认定闫某某构成组织领导促销活动罪的证据不足，简要辩护意见如下：

现有证据不能证明白某某等人的行为构成组织领导传销活动罪，闫某某当然也不构成组织领导传销活动罪。

现有证据不能证明白某某等人的行为系传销行为。白某某等人的行为并非间接以发展人员数量为计酬依据的传销。证据不足以证明白某某等人以销售商品为名，其系实实在在的销售商品，商品是保健酒、符合酵素、阿胶固元膏、保健茶，确实是实实在在的商品，且有具体的生产厂家，均具有合格证，其中保健酒还获得了国家发明专利证书（证书号第1439994号）；复合酵素也于2014年7月获得了国家发明专利。河南省社科联出版的文化观察第29期，专门对白某某做了报道。

现有证据不足以证明白某某等人引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。参加者让他人参加的理由是身体健康以及返利，没有证据证明采取了引诱或者胁迫的方法。被害人的陈述证明，他们参加的目的首先是为了健康，其次是为了返利。

现有证据不能证明白某某等人有骗取财物的目的。

按照白某某等人的供述与辩解，他们几个股东并未从中获得利益的目的，其目的是为了网上商城的发展，实际上有没有得到利益，骗取财物之说没有充分证据证明；按照公司的制度，85%返还客户，公司留取的共计15%，包括了物流等租房费用，不够营运费用。

司法会计鉴定意见以推断作为鉴定的依据，没有相关的账目，且未见所谓电脑主机的资料，证明力明显不足。

①、鉴定依据的检材取得方式违法。

鉴定所依据的检材是案件查扣的从远程服务器中下载的数据库电子资料。查扣这份数据库电子资料没有任何的查扣记录和提取笔录，程序违法。依据最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第九十三条对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当着重审查以下内容：（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘查、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；这份检材无具体查扣时间、地点，以及查扣时的参与人、见证人，无法确定其真伪。依据最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第九十四条视听资料、电子证据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。这份数据库电子资料没有明确的来源，无提取笔录和扣押清单，不符合证据的基本要求，依法不能作为证据使用。

 ②、鉴定机构的鉴定资质不符合法律规定。

三门峡中和会计师事务所有限公司的主要鉴定业务范围为审计、会计咨询、会计服务等，本案的鉴定检材为电脑主机上存储的数据库电子资料，主要储存有隆曦公司所有会员的注册信息、交易购买记录。依据最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条第二款（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息，属于《刑事诉讼法》第四十八条第二款第（八）视听资料、电子证据。该电子证据并非是会计资料或会计账簿，应当由具备电子证据鉴定资质的鉴定机构来鉴定，而不能由未具有相应资质的三门峡中和会计师事务所有限公司来鉴定。依据最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第八十五条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；三门峡中和会计师事务所有限公司的几份鉴定意见均超出其经营范围，依照上述法律规定，不能作为定案依据。

③、对本案的这份数据库电子资料应当依照公安部《公安机关电子证据鉴定规则》的规定聘请具有电子数据鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

被害人的陈述，不能证明其是被白某某等人引诱、胁迫参加，也不能证明其被引诱、斜坡继续发展他人参加。

    由于股东不构成组织领导传销活动罪，闫某某当然也不构成该罪。

退一步讲，即便白某某等股东构成组织领导传销活动罪，证明闫某某构成该罪的证据依然不足。

1.现有证据不足以证明闫某某有组织、领导行为。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见第二条第一款的规定，可以认定为传销活动的组织者、领导者分五类，即：在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。现有证据不能证明闫某某符合以上五种情况之一。

2.闫某某参加本案所称的传销活动，没有证据证明其发展其他人员采取欺诈或者胁迫的手段，没有证据证明其有骗取财物的故意。

闫某某本是舞蹈、瑜伽老师，受邀参加一个品酒会跳舞接触到这个产品，她确实使用了产品，并且产生了一定的效果，信以为真加入其组织，同时认为通过这种活动可以帮助更多的人，并能从中挣取一定的报酬，这是其目的。其并没有采取欺诈或者胁迫的手段。被害人陈述显示，他们参加是自愿参加的，没有人胁迫或者引诱，他们参加的目的是为了健康和返利。

3.闫某某的作用就是一个董事级经销商，其作用一般。

闫某某就是一个经销商，所谓级别为董事级，只是公司老板给封的，与组织、领导没有任何关系。这在股东和闫某某的供述与辩解中有明确的记载，连所谓的奖励房产等等，都不是真实的，只是营销的噱头。

作为所谓的董事，闫某某对隆曦公司的任何事务，均没有决策权，没有表决权，没有分红权，甚至也没有知情权，其作用只是一个经销商。往大处说，是一个业绩不错的经销商，如此而已。

三、组织领导传销活动罪，追究的是组织、领导者的刑事责任，但是本案目前追究范围有扩大之嫌，不符合刑法二百二十四条之一的立法本意。

综上所述，现有证据不能证明闫某某的行为构成组织、领导传销活动罪，希望人民法院能够依法审查，并能够采纳辩护人上述辩护意见，判决闫某某无罪。