借用施工资质属于违法行为,虽然《中华人民共和国建筑法》对此有明确的规定,相关的行政法规也有明确的规定,当实践中借用企业施工资质(挂靠)的现象仍屡禁不止,也产生了大量的法律纠纷。因此,对相关各方的法律责任进行分析,有助于我们解决实践中的法律适用问题。

一、 借用施工资质的协议属于无效协议。

根据《建筑法》第二十六条的规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”由此可见,借用施工资质协议属于无效协议。根据合同法的相关规定,无效合同自始无效,取得的财产应当返还,还要追缴违法所得。同时,依据行政法规,对出借资质的企业应没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

二、 出借资质的企业对发包方应承担连带责任。

实践中,由于挂靠人均是以被挂靠方(出借资质企业)发包方签订施工合同根据合同的相对性原则,出借资质企业作为被告承担责任不存在法律上的问题。因大多数挂靠方尤其是个人内部承包形式的挂靠方并没有固定的施工队伍,往往根据被挂靠方与挂靠方签订的合作协议中的约定,挂靠方对施工工人的管理、工资、事故赔偿承担全部责任,被挂靠方不承担任何责任。但是这样的约定在法律上是没有效力的。 《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》中规定,因为工程质量发生纠纷的,发包人可以提起诉讼,以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告。因此,如果发包方因工程质量问题与实际施工人(挂靠方)产生纠纷,发包方可以将挂靠方和被挂靠方作为共同被告提起诉讼,要求二者承担连带赔偿责任。

三、在施工中造成第三方损害的法律责任。     

挂靠人应当承担责任的情形。挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害,第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的,应当追加挂靠人为当事人。根据《侵权责任法》第86条规定,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,由于是挂靠关系,此处的施工单位当包含挂靠人和被挂靠人两个主体,故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

被挂靠人应当承担连带责任的情形。如工伤事故的处理、挽救、赔偿等。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。因此,被挂靠方应当与挂靠方对施工中因安全事故产生的施工工人人身损害承担连带赔偿责任。

施工工人工资拖欠的责任承担。由于大部分内部承包形式的挂靠方并无固定施工队,都是根据项目临时组织农民工完成施工项目。拖欠施工工人工资也就是拖欠农民工工资。近些年来,拖欠农民工工资的事情屡屡遭到曝光,并且屡禁不止,是社会关注的热点问题,也是国家强调着重解决的问题,直接关系到广大农民同胞的生计。笔者认为,农民工应当有权向被挂靠方、挂靠方主张自己的权利。

此外,还存在挂靠方拖欠材料款等其他款项的法律责任承担。这个问题相对复杂,实践中也有不同的看法。笔者认为:如果挂靠方以被挂靠方的名义施工并购买相关的材料,材料提供方也有理由相信是被挂靠方在施工,则挂靠方和被挂靠方应承担连带责任。反之,如果挂靠方不是以被挂靠方的名义购买材料,而是以自己名义购买材料,材料提供方也没有理由相信是挂靠方以被挂靠方的名义在施工,则根据合同法的相对性原则,被挂靠方不承担责任。

 

                                         


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