杨妍志－－论离婚诉讼中“第三者”的法律责任承担（上）

摘要：第三者对婚姻的插足成为当前社会中较为常见的现象，其对婚姻家庭的破坏作用是不容忽略的，成为婚姻关系的最大杀手。当前学界对第三者是否应当承担法律责任存在不同看法。本文在对现有观点进行介绍的基础上，分析了第三者行为具有的违反法律义务的属性，从而认为第三者应当承担法律责任。在此基础上，文章分析了第三者法律责任的构成要件及其例外免责事由，并提出，我国婚姻法应当明确规定第三者在离婚中应当承担法律责任及第三者承担法律责任的方式和范围。
  关键词：第三者 法律责任 责任方式 责任范围

近年来，随着我国经济的发展和社会的转型，传统的道德伦理进一步沦陷，各种与传统观念和传统道德不相符合的现象得以频繁出现。其中，第三者对婚姻的插足成为当前社会中较为常见的现象，其对婚姻家庭的破坏作用是不容忽略的，成为婚姻关系的最大杀手。因而，第三者对婚姻破坏，受到了人们的深恶痛绝和口诛笔伐。这种情况之下，法律作用法律规则的重要组成，在其他社会规制对某种危害行为不能予以有效规制之时，法律即应当从幕后走向台前，发挥其对社会生活予以调整的功能，规定的第三者的法律责任。
  一、关于第三者是否应当承担法律责任的探讨
  所谓的第三者，即是婚姻关系之外的、与婚姻关系中的一方主体进行恋爱、同居、重婚或者其他交往活动而破坏婚姻关系的一方当事人。我国婚姻法第46建立起了离婚损害赔偿责任制度，对于因过错造成离婚的，不具过错的一方当事人有权请求过错方承担赔偿责任。而相关司法解释在对该条进行解释时，明确规定损害赔偿责任的承担主体为婚姻关系中有过错的一方，将婚外第三者排除于责任承担主体范围之外。当然，司法解释的规定并没有平息关于第三者是否应当承担法律责任的讨论，众多学者从不同角度进行探讨，形成不同观点。
 （一）相关观点介绍
  1.赞同观点
  持赞同的观点认为，在离婚纠纷中，法律应当规定婚姻关系中的受害者享有向第三者要求承担责任的权利。例如，有学者认为，第三者的行为本质上是一种侵权行为，其所侵权的权利亦是婚姻关系当事人基于婚姻而享有的专属身份权。同时，第三者破坏他人婚姻的行为同时也具有一定的社会危害性，其直接侵害的对象是他人基于婚姻享有的专属身份权，进而破坏他人婚姻家庭关系，造成社会关系的不稳定。也有学者认为，法国、瑞士、日本、美国等国家的法律都规定婚姻关系中无过错的一方有权请求有过错的一方即第三者承担法律责任。这种立法范例可以为我国婚姻法修改所借鉴，进而确立离婚中第三者之法律责任。
  2.反对观点
  也有学者认为，在离婚纠纷中，第三者并不能成为损害赔偿责任的责任。具体而言，这些学者认为，从规范上而言，我国婚姻法第46建立起了离婚损害赔偿责任制度，相关司法解释在对该条进行解释时，明确规定损害赔偿责任的承担主体为婚姻关系中有过错的一方，将婚外第三者排除于责任承担主体范围之外。因而，离婚纠纷中第三者不应成为责任主体。从理论上而言，婚姻关系的破裂是婚姻当事人双方共同作用的结果，纵使有第三者的出现，婚姻的破裂也是由婚姻关系中过错一方造成的，是其自愿选择的结果，第三者对过错一方并不能予以强制。因此，第三者即不是离婚损害赔偿责任的主体.
  （二）本文的观点
  笔者认为，第三者之行为是一种违反义务的行为，这种情况的存在，构成了第三者行为应当承担法律责任之法理基础。
  在法学研究中，法律责任总是与法律义务相联系的，法律义务是法律责任承担的前提，法律责任是违反法律义务的必然后果。因而，从这个角度而言，没有义务即没有责任，义务的承担是责任构成的前提。从这个角度而言，我们在判断第三人之行为是否需要承担法律责任时，则首先需要分析其行为是否构成对义务的违反。笔者认为，第三者行为构成对义务的违反。具体而言，基于婚姻法的规定，合法的婚姻是受到法律的保护的。换句话说，婚姻法之所以将婚姻家庭关系纳入其调整范围内，其目的即是实现对合法婚姻的保护。基于这种保护的存在，民事主体即不得通过各种行为对他人婚姻进行干扰。换言之，基于婚姻法对合法婚姻的保护，婚姻关系之外的主体对婚姻负有不予干扰的义务，这种义务是一种不作为的义务。而第三者行为则是对这种不作为义务的违反。作为一种违法行为，这种行为的后果当然是行为人承担相应的法律责任。

二、第三者法律责任的认定
  （一）第三者法律责任的构成要件
   1.主观过错
  第三者法律责任的构成要求行为人在其主观上存在过错。所谓过错，即是指行为人对损害后果的发生 存在故意或者过失的心理状态。
  过错包括故意和过失。就故意状态而言，其第三者的故意，即是指第三者之内心意思与公序良俗和公平原则所不相符合，其可能是为了一已私利而惘顾法律，损害他人利益。从这个角度而言，第三者破坏他人婚姻中可能存在着行为人主观为故意的情形，而这种故意是损害的故意，即第三人明知自己的行为可能造成他人损害而予以实施;就过失状态而言，则在第三者破坏他人婚姻中，第三者主观上亦可存在过失。具体而言，如果第三者在与有配偶者交往过程中，预料到其行为会造成有交往对象之婚姻关系的破裂，但其轻信其交往行为没有为他人知悉，不会造成危害结果的发生，然而结果出乎意料，造成了婚姻的破裂，则其对婚姻的破裂则存在过失。第三者在主观上的故意或者过失，是其承担责任的前提。
  2.损害行为的存在
  诚如马克思所言，我并非法律调整的对象，对于法律而言，我是根本不存在的，我因我的行为而踏入立法者的视野。从这个角度而言，法律调整的对象并非人之内心想法，而是其外在的行为。行为人主观上的“恶”只有通过其行为表现出现，进而影响客观世界的权利义务关系，这时这种“恶行”方得到法律的规制。同样的，第三者对婚姻破裂承担责任的，不仅要求其具有主观上的过错，并要求第三者在其主观心态的支配下实施了一定的违法行为。因而，实施了一定的违法行为即是第三者承担责任的要件。也就是说，行为人实施了一定的损害行为。所谓损害行为，即是指对他人利益具有毁损性的行为，该行为之发生能够致使他人利益的减损。立法之所以将某种行为规定为违法行为，乃是因为这种行为具有损害第三人之利益的可能性，民法基于维护公平秩序之需要而对其加以规制。基于此，损害性即是侵权行为的核心内容。
  在第三者责任了需要承担责任的情形中，第三者的损害行为则表现为与有配偶者的交往行为。这是因为，婚姻具有专属的属性，第三者与有配偶者进行超出友谊关系的交往的，这种交往活动即是对婚姻专属性的侵害。因此，第三者承担责任中，作为第三者承担责任之构成要件的损害行为则表现为对婚姻专属性的侵害。
  3.损害事实
  所谓损害事实，即是指法律关系主体在其意志的支配下所造成的他人人身、财产权利或其他权利受到侵害的状态。第三者承担法律责任的，还要求其行为在客观效果上造成了他人合法婚姻关系受到破坏的事实的发生。他人合同婚姻关系受到破坏是第三者行为所引发的必然后果，有损害行为之发生，即有消费者合法利益受到侵害之事实。他人合法利益受到的侵害必须是现实的侵害。所谓现实的侵害，指行为人对第三人造成的损害已经实际发生，使夫妻双方感情受到影响。另外，受到侵害的婚姻关系还应当具有合法性。也就是说，第三者所破坏的婚姻关系还必须是受到法律保护的关系。如果第三者破坏的婚姻关系不具有合法性，该婚姻关系即得不到法律的保护，那么在这种情况下第三者所破坏的即不是法律保护的利益，至多是一种道德保护的社会关系，因此第三者即不需要承担法律责任。
  4.因果联系的存在
  因果关系本身是一种引起与被引起的关系。第三者责任的构成，不仅要求行为人基于其主观恶意而实施了一定的违法行为，还要求这种行为在其逻辑后果上造成了损害事实的发生，即损害事实与违法行为之间具有引起与被引起的关系，违法行为的实施，顺理成章地造成了损害事实的发生。