赵超宇－－论清算组管理人的存废

                                                                                                                                     论清算组管理人的存废

赵超宇

从1986年《全民所有制企业破产法》（试行）（下称旧破产法）开始，清算组作为负责破产财产的管理和处置组织，一直在发挥者重要作用。2007年《企业破产法》实施后，人民法院可以指定清算组作为管理人。自此，清算组管理人作为一种法定存在，延续至今。

那么，在《企业破产法》已经实施十年的今天，清算组管理人到底该不该继续存在呢？本文就相关情况，做一简单研究。

一、清算组管理人的演变

1、清算组履行管理人的职责。

除清算组外，没有其他管理人存在。从1986年12月2日旧破产法公布、《全民所有制企业法》实施之日起三个月后开始，到2002年8月31日。这是旧破产法第二十四条的规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门,政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。因为是全民所有制企业破产，这个阶段的清算组，行政色彩浓厚，履行的职责类似行政职责。在我国，破产清算组是旧破产法中规定的破产清算组织形式，是特定历史条件下的法律制度。

2、以清算组作为管理人，可以聘请中介机构承担一定的破产清算工作。

从2002年9月1日最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称破产若干规定）实施开始，到2007年5月31日止。这个阶段，引进了一定的市场因素，业务也更专业化，会计师事务所、律师事务所、破产清算机构等可以作为清算组管理人的组成部分。行政色彩渐淡。

破产若干规定第四十七条规定，人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。 第四十八条规定了清算组成员产生的办法。清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。

亮点是破产若干规定中规定可以聘请中介机构承担一定的破产清算工作。破产若干规定第四十九条规定，清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。 这是一个进步。

3、以中介机构管理人为主，以清算组管理人为补充。

从2007年6月1日《企业破产法》实施至今。法律依据是《企业破产法》第二十四条第一款的规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

二、清算组管理人的现状

三十年的实践证明，清算组作为一种独特的管理人，发挥了非常重要的作用。因为破产清算工作涉及政府多个部门，仅靠法院一家是很难独立完成的，特别是国有企业破产，涉及国有资产的处置，涉及众多职工的安置，事关社会的稳定，很多方面都需要当地政府给予政策支持和维稳保障。对这些企业破产，如没有政府及其部门介入和支持，中介机构单独无法完成，难有所作为。

1、指定清算组作为管理人的四种情况。根据《企业破产法》第十八条的规定，人民法院可以指定清算组为管理人的，有四种情况。

一是破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定的情况，经人民法院指定，可以指定清算组成员，有关机构可以按照规定参加清算组。这种清算组是为了破产工作衔接方便。

二是审理企业破产法第一百三十三条规定的案件，这是特指的案件，即《企业破产法》施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，依然按照国务院有关规定办理。

三是有关法律规定企业破产时成立清算组。《商业银行法》第七十一条第一款规定了宣告破产后人民法院组织清算组进行清算。 商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。《商业银行法》从1995年、2003年，直到2015年的最后修改，关于破产清算都是第七十一条第一款。除了2003年把主管部门由中国人民银行改为国务院银行业监督管理机构之外，未做任何的修改，内容完全一致。

现行的《保险法》，自2009年修订的时候已经删除了成立清算组的规定。1995年《保险法》的第八十六条、2002《保险法》的第八十七条均规定，保险公司不能支付到期债务，经金融监督管理部门同意，由人民法院依法宣告破产。保险公司被宣告破产的，由人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。2009年、2014年、2015都一样，都是第九十条，保险公司有《中华人民共和国企业破产法》第二条规定情形的，经国务院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整、和解或者破产清算；国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。没有清算组的规定。

《证券公司风险处置条例》也摈弃了清算组的做法。2016年2月6日《证券公司风险处置条例》第四十条规定，人民法院裁定受理证券公司重整或者破产清算申请的，国务院证券监督管理机构可以向人民法院推荐管理人人选。只是规定了国务院证券监督管理机构的管理人推荐权。2008年4月23日修改前的《证券公司风险处置条例》第四十条，也做了同样的规定。

四是人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。这是一个兜底条款，赋予人民法院自由裁量的权利。这个条款，也给人民法院仍然指定清算组作为管理人留了口子。如果不加以限制，则管理人名册有被搁置的危险。

2、清算组管理人的积极作用。

协调能力强，可以调动方方面面的力量参与破产。这是清算组最大的优势。政府各个部门，都在有效运作，集中处理破产事务，是任何一个单独的中介机构所不能独立完成的。

可以有政策上的支持。譬如资金的支持，税收政策的优惠，产业政策的倾斜，国有资产处置的便利，都是其独有的优势。

维稳的优势。政府拥有最强的维稳能力，这是任何一个中介机构都无法相比的。职工问题，社保问题，甚至是其他方方面面的问题，政府的维稳，一定更为有效。

所有这些优势，建立在清算组高效运作，政府全力支持的基础上。

2、清算组管理人的不足之处。

行政色彩浓厚，工作更倾向于行政管理，不便于管理。清算组管理人名义上是由法院组成的，对法院负责并报告工作，但实际上则听命于行政部门和企业主管部门。实际上，清算组管理人报告工作并不积极。有的清算组组长，甚至按照党委会的决议履行管理人职责。明明知道是错误的，依然按照决议执行。

清算组如果违反规定，人民法院的处罚以及管理人责任的承担，无法落到实处。按照《企业破产法》的规定，管理人不履行职责的，人民法院可以罚款；因不当履职给债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。临时的清算组，责任承担是依据空话。

清算组组长、成员调换难。清算组成员由政府部门推荐担任，工作中即使很不得力也难以调整和更换。清算组组长虽是法院指定的，但主管部门调整其工作岗位，抽调从事其他工作或者离职退休，主管部门从不告知法院。清算组成员都有本职工作，很难集中精力做破产工作。实践中，清算组成员绝大多数为兼职，平常各自忙于本职工作，很难顾及清算事务。

清算组成员的专业水平，尤其是法律水平，参差不齐，难以适应复杂的破产工作。破产工作，是一个专业性非常高的工作，涉及到很多部门的法律。除了要精通《公司法》、《破产法》及其司法解释、相关规定之外，还要知晓《劳动法》、《社会保险法》、《合同法》、《物权法》、《民事诉讼法》等等，而清算组往往不具备这方面的专业素养。而律师事务所、会计师事务所、清算事务所都是专业的中介机构，有适合破产工作的专业工作人员。

三、关于清算组管理人的存废：建议不再指定清算组作为管理人。

在管理人清算组存废问题上，有不同的认识。有的认为在实践中应当以清算组是否独立为标准，谨慎采用指定清算组为管理人的做法；有的认为应视案件的具体情况而定，既不简单地拒绝，也不能盲目地跟从。

笔者建议，可以不再指定清算组作为管理人。

1、不再指定清算组作为管理人，目前法律框架下是合法的。

《企业破产法》第十八条规定的是可以指定清算组为管理人，不是应当指定。既然是可以，那么人民法院不指定清算组为管理人，指定其他的社会中介机构作为管理人，并不违反该规定。

《商业银行法》第七十一条的规定，不应作为必须指定清算组作为管理人的依据。纵观《商业银行法》第七十一条，沿用的还是1995年的规定，那时候只有旧破产法，有的只是全民所有制企业，那时候也没有管理人的概念。保险法、证券法方面都做了修改，而商业银行法却仍然沿用旧破产法，不知是基于何种考量。并且，该条规定的是人民法院组织成立清算组，而不是指定清算组作为管理人。我们不妨可以将其中所谓的清算组，理解为管理人。其他的法律法规中，笔者并没有查到要成立清算组作为管理人的规定。

审理企业破产法第一百三十三条规定的案件的情况应当不存在了，这类案件指定清算组作为管理人同样也应当不再存在。

破产申请受理前根据有关规定已经成立清算组的管理人指定，可以指定中介机构作为管理人。此前的清算，往往是出资人、债权人、债务人或者其他的利害关系人组织的清算，并非破产法意义上的清算，其清算组的组成在受理破产之后，已经丧失了作为管理人的中立性，不指定其作为管理人更符破产法公平清偿的精神。即便是吸纳了各方参加的清算组，在受理破产案件后，其仍然丧失了中立性，不应当被指定为管理人。

2、不再指定清算组作为管理人的可行性。

不再指定清算组作为管理人，同样可以吸收指定清算组作为管理人的优势。可以争取党政支持，从而从政策上、资金上予以保障。“衢州特色”就是一个成功的范例。

支持供给侧改革，支持破产工作，是各级党委政府应尽的职责。2017年中央经济工作会议部署了供给侧结构性改革，明确了去产能为五大结构性改革任务之首，明确了处置“僵尸企业”的中心任务。习近平总书记在2月28日召开的中央财经领导小组第十五次会议上指出，深入推进去产能，要抓住处置“僵尸企业”这个“牛鼻子”。有关部门、地方政府、国有企业和金融机构要把思想和认识统一到党中央要求上来，坚定不移处置“僵尸企业”，要区别不同情况，积极探讨有效的债务处置方式，有效防范道德风险。因此，维稳也好，资金、政策支持也罢，这是党委和政府本分内的事情，也是应当做的。只要党委、政府支持，清算组管理人的优势在中介机构作为管理人的破产工作中，同样可以体现。

3、指定中介机构作为管理人的合理性。

一是保证了管理人队伍的专业素养。清算事务所、律师事务所、会计师事务所都有明确的条件，国家对中介机构的准入有具体的要求，比临时指定的清算组而言，更为专业。作为中介机构，他们的生存完全是市场法则，他们会更努力做好管理人工作。他们的人员中，有大量懂经济、会管理、懂法律、会财税的工作人员，能够更好地履行职责。

二是理顺了管理人名册，统一了对管理人的管理。首先，统一指定管理人的标准。按照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第一条，人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。不指定清算组作为管理人之后，所有的管理人都在名册之中。其次，不指定清算组作为管理人，既理顺了管理人名册，也便于对管理人统一管理。解决了人民法院对没有入编却无处不在的清算组无法有效管理的情况。管理人名册，对管理人入册的要求、需要提供的材料、禁止入册的限制、名册编制的评审及公示、公布与备案、除名都有明确的规定，所有的管理人统一入册，统一尺度，对破产案件管理人队伍的建设具有显著的促进作用。第三，纳入统一管理后，也便于管理人素质的提高，避免良莠不齐的清算组作为管理人带来的不便。指定管理人采取统一的方法，也给所有管理人提供了一个公平竞争的环境。第四，统一更换管理人以及对管理人不当履职行为的处罚的尺度，有利于管理人约束自己的行为，有利于打造更为敬业、专业的管理人队伍。譬如《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十九条的坚持辞职行为的处罚，决定更换管理人后不移交相关事务的处罚，以前对清算组管理人是无法处罚的。最后，统一报酬制度，有利于市场因素对管理人队伍的选择，有效竞争，留住更优秀的管理人队伍。清算组管理人，按照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》十五条，其中的政府部门工作人员不收取管理人报酬，这就使得相关部门尽量不选择中介机构做管理人，美其名曰不用支付管理人报酬。这种做法，短期看似经济，长远看影响了管理人队伍的良性发展，遏制了市场竞争，不利于供给侧结构改革和管理人队伍的建设。

三是也使管理人履行职责以及责任追究落到实处。按照《企业破产法》第二十五条的规定管理人履行9项职责，接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。如果不能勤勉尽责忠实履行职务的，按照《企业破产法》第一百三十条的规定，人民法院可以处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。履职和罚款、赔偿责任的承担，要求具有独立承担民事责任的主体来承担，清算组不是能够独立承担民事责任的主体，而中介机构完全可以承担相应的责任。

总之，人民法院不指定清算组管理人，既符合现行法律的规定，也有现实的操作性，还使管理人履职落到了实处，建议人民法院不再指定清算组作为管理人。