杨迎春——对于劳动者预告解除权性质的探讨
我国《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”从而以立法的形式确定了劳动者单方预告解除劳动合同的权利。然而司法实践对预告解除权的性质认定不一也导致判决结果的大相径庭。
一、劳动者预告解除权的性质认定
关于劳动者预告解除权，作为劳动者的一项权利，其性质属于一种附期限的形成权。一方面，形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。劳动者行使预告解除权，不需要用人单位的同意凭借其单方意思表示就能导致法律关系消灭，法律也未要求要必须有合法理由，符合形成权的特征。另一方面，在劳动者发出解除劳动合同的意思表示后，合同并没有即时解除，而是有一个30天（或3天）的期限。如果没有其他意外情况，不需要劳动者再次作出意思表示合同即肯定解除，用人单位应当及时为劳动者办理解除劳动合同手续。所以笔者认为此时合同处于“准解除”的状态，认定性质为附期限的形成权比较适宜，也能更好的解释预告期内劳动合同双方的权利义务关系的履行。
二、预告期内和预告期结束时劳动合同的效力问题
劳动者提出预告解除后劳动合同的效力问题牵涉到劳动关系双方权利义务关系的认定，实践中可能发生以下三种情况：
（一）预告期内劳动者再次提出解除的情况
如果劳动者先以自己的原因书面向用人单位提出解除劳动合同，在30日内又以用人单位有过错提出解除劳动合同，二次解除理由不同，性质也截然不同，分别属于第三十七条规定的预告解除和第三十八条规定的即时解除。那么在这种情况下即劳动者在预告期内再次以新的理由提出解除劳动合同时，劳动合同的存续情况如何，双方权利义务将如何规定实务中也有争议。
笔者认为第三十七规定劳动者的预告解除权，是针对一般情形。在用人单位合法用工的情形下，劳动者可依此条件行使解除权。而第三十八条规定的几款情形，是针对用人单位存在违法的情形，用人单位违反了约定或法定义务，劳动者可行使即时解除权。劳动者提出预告解除以后，劳动合同关系在30天内继续存在，单位还应当按照法律法规的规定履行相关义务，所以如果用人单位存在第三十八条规定的违法情形之一，如未交保险、拖欠工资的情况，劳动者即可以行使即时解除权，不需要等30天的期限到，并且可以要求支付经济补偿金。
（二）预告期内用人单位提出解除的情况
劳动者提出预告解除后的30天预告期内，用人单位是否能解除劳动合同也争论不一。单位的解除存在两种情况，一是以劳动者有违法情况存在而解除，另一种是无法定理由解除。
笔者认为这30天内劳动合同处于“准解除”的状态，劳动合同继续存续，双方应当继续按照合同约定履行相关义务，此时如果劳动者存在违法情形，用人单位还是可以解除劳动合同的。如果劳动者不存在法定情形单位提出解除，则劳动者可依据法定情况主张赔偿金或经济补偿金。
（三）预告期满劳动者继续履行合同义务的情况
劳动者提出预告解除后，30天期限满，则双方劳动合同关系解除，劳动关系终止。这样的情形下，若劳动者继续按原劳动合同约定履行劳动义务，用人单位亦按原劳动合同约定接受劳动成果，应视为双方当事人按原劳动合同约定的内容建立了一个新的劳动关系。这时，如果双方按原劳动合同的约定继续签订有固定期限的劳动合同（或达到法定期限还未签订的视为签订无固定期限合同），用人单位或者劳动者如果要终止该新的劳动关系，仍然要遵守劳动法律法规的规定重新行使解除权，依法解除新的劳动合同。
一、劳动者预告解除权的性质认定
关于劳动者预告解除权，作为劳动者的一项权利，其性质属于一种附期限的形成权。一方面，形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。劳动者行使预告解除权，不需要用人单位的同意凭借其单方意思表示就能导致法律关系消灭，法律也未要求要必须有合法理由，符合形成权的特征。另一方面，在劳动者发出解除劳动合同的意思表示后，合同并没有即时解除，而是有一个30天（或3天）的期限。如果没有其他意外情况，不需要劳动者再次作出意思表示合同即肯定解除，用人单位应当及时为劳动者办理解除劳动合同手续。所以笔者认为此时合同处于“准解除”的状态，认定性质为附期限的形成权比较适宜，也能更好的解释预告期内劳动合同双方的权利义务关系的履行。
二、预告期内和预告期结束时劳动合同的效力问题
劳动者提出预告解除后劳动合同的效力问题牵涉到劳动关系双方权利义务关系的认定，实践中可能发生以下三种情况：
（一）预告期内劳动者再次提出解除的情况
如果劳动者先以自己的原因书面向用人单位提出解除劳动合同，在30日内又以用人单位有过错提出解除劳动合同，二次解除理由不同，性质也截然不同，分别属于第三十七条规定的预告解除和第三十八条规定的即时解除。那么在这种情况下即劳动者在预告期内再次以新的理由提出解除劳动合同时，劳动合同的存续情况如何，双方权利义务将如何规定实务中也有争议。
笔者认为第三十七规定劳动者的预告解除权，是针对一般情形。在用人单位合法用工的情形下，劳动者可依此条件行使解除权。而第三十八条规定的几款情形，是针对用人单位存在违法的情形，用人单位违反了约定或法定义务，劳动者可行使即时解除权。劳动者提出预告解除以后，劳动合同关系在30天内继续存在，单位还应当按照法律法规的规定履行相关义务，所以如果用人单位存在第三十八条规定的违法情形之一，如未交保险、拖欠工资的情况，劳动者即可以行使即时解除权，不需要等30天的期限到，并且可以要求支付经济补偿金。
（二）预告期内用人单位提出解除的情况
劳动者提出预告解除后的30天预告期内，用人单位是否能解除劳动合同也争论不一。单位的解除存在两种情况，一是以劳动者有违法情况存在而解除，另一种是无法定理由解除。
笔者认为这30天内劳动合同处于“准解除”的状态，劳动合同继续存续，双方应当继续按照合同约定履行相关义务，此时如果劳动者存在违法情形，用人单位还是可以解除劳动合同的。如果劳动者不存在法定情形单位提出解除，则劳动者可依据法定情况主张赔偿金或经济补偿金。
（三）预告期满劳动者继续履行合同义务的情况
劳动者提出预告解除后，30天期限满，则双方劳动合同关系解除，劳动关系终止。这样的情形下，若劳动者继续按原劳动合同约定履行劳动义务，用人单位亦按原劳动合同约定接受劳动成果，应视为双方当事人按原劳动合同约定的内容建立了一个新的劳动关系。这时，如果双方按原劳动合同的约定继续签订有固定期限的劳动合同（或达到法定期限还未签订的视为签订无固定期限合同），用人单位或者劳动者如果要终止该新的劳动关系，仍然要遵守劳动法律法规的规定重新行使解除权，依法解除新的劳动合同。
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