赵超宇----浅谈刑事立案前刑事附带民事诉讼代理的若干问题（从雷洋案陈有西律师等的授权委托书谈起）

——从雷洋案陈有西律师等的授权委托书谈起

社会各界广泛关注的雷洋案，已由检察机关介入调查。在检察机关没有结论的情况下，5月13日，陈有西等律师接受雷洋近亲属的委托，免费作为其刑事附带民事诉讼的代理人。

在关注案件本身的同时，作为同行，更为关注的是律师作为刑事附带民事诉讼代理人的代理问题。因为在日常工作中，我们经常遇到被害人请求代理报案、控告或者刑事附带民事诉讼的，此时按照现有法律的规定，并没有具体的规定。根据授权委托书，笔者就以下问题，简单谈一些个人的粗浅看法。

一、律师介入附带民事诉讼的时间

律师介入刑事案件的时间，无论是作为辩护人，作为被害人的代理人，还是作为附带民事诉讼当事人的代理人，法律有明确的规定。

《刑事诉讼法》第四十四条规定，“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。  人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”

按照该条两款的规定，作为被害人代理人或者附带民事诉讼的代理人，公诉案件自审查起诉之日起有权委托，自诉案件则随时可以委托。

我们来看看雷洋案的委托书。有效期为“自即日起至一审判决止”。即日即2016年5月13日，此时雷洋作为被害人的刑事案件——如果警察的行为构成犯罪的话——尚未立案，而警察的行为是否构成犯罪，是公诉的范畴。无论是构成渎职罪，还是如媒体所言近亲属称构成故意伤害（致人死亡）罪，均系需要侦查、审查起诉、审判程序来完成，都是公诉案件。既然是公诉案件，那么被害人或者其近亲属有权聘请代理人的时间是“案件移送审查起诉之日”，也就是案件移送到检察机关公诉部门之后，才有权聘请代理人。

另外，从委托书最后的备注可知，该委托书是交检察院或者法院的。这里的检察院，履行的是审查起诉的职能，而不是履行侦查机关的职务。也就是说，委托书是交给受理刑事案件审查起诉的检察院，或者人民法院的。

雷洋案作为公诉案件，此时有权聘请附带民事诉讼代理人吗？当然，或许有人说此后也可能形成刑事案件，可以提前委托，就像民事案件提前委托然后起诉一样。其实不然。因为民事案件立案是必然的，刑事案件既存在不立案的可能性，也存在不移送审查起诉的可能性。在未进入审查起诉之前，按照前述法律规定，被害人无权委托刑事附带民事诉讼代理人；如果说委托书在移送审查起诉后生效，那么现在委托与否，由于之前不能开展委托的工作，而变得没有实质意义。

二、近亲属可以聘请多少代理人

《刑事诉讼法》第四十五条规定，“委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。”第三十二条是，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：……”。也就是说委托诉讼代理人的话，最多可以委托两人。

根据网上随处可查的委托书，可知雷洋近亲属吴某——根据委托书推测可能是一个人，除非雷洋的母亲也姓吴——委托了五名诉讼代理人，其中两名为浙江京衡律师事务所的律师，三名分别为京衡律师集团上海律师事务所的两名律师和一名律师助理。显然已经超出了法律规定的范围。当然，有人辩称出庭时是两名就行，那么在作为诉讼代理人执行律师职务的时候，是不是已经超出范围了呢？这样就形成了一个悖论，如果不履行诉讼代理人律师职务人数没有超过法律的规定，如果履行职务则超出规定。既然有三人无法履行诉讼代理人的律师职务，那么，跟两人有什么区别，何必要五人？

三、关于代理权限

授权委托书上的代理权限是“调查取证、申请立案、申请鉴定、刑事附带民事诉讼代理”。被害人的诉讼代理人以及附带民事诉讼的代理人，在接受委托之后可以调查取证，之前从法律上说并非代理人。问题是雷洋案还没有到聘请被害人诉讼代理人和附带民事诉讼代理人的阶段，现在的调查取证权，依据何在？这里说的调查取证，可能是指案前调查，在刑事立案之前的调查，系非诉讼的范畴。此时取得的材料需经过相关程序后，才能作为证据。

申请立案，应当不是附带民事诉讼的立案，从专业的角度讲那叫提起附带民事诉讼，这里应当是指刑事案件。刑事案件如果没有立案，附带民事诉讼尚不存在，那么后面的刑事附带民事诉讼何来呢？况且，按照《律师法》规定，律师可以从事的业务中并没有刑事立案。《律师法》第二十八条规定，律师可以从事下列业务：担任法律顾问，民事案件、行政案件当事人的代理人，刑事案件的辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理，代理申诉；调解、仲裁、解答咨询、代写法律事务文书。这些业务中，并没有刑事的立案。

四、刑事案件立案前，被害人或者其近亲属委托，律师该怎么办？

笔者认为，此时律师从事的工作，因刑事诉讼尚未开始，系非诉讼的范畴。不妨作为法律顾问业务来做，聘请律师担任其法律顾问，代为起草相关文书，代为报案，提供或者提出法律意见书，代为参与谈判、调解等等。当然，也可以直接委托未非诉讼案件代理。

以上浅见，作同行之间交流，欢迎大家批评。