杨迎春----对一起职工被转变为劳务派遣工的劳动争议案件的解析

发布时间：2016/3/30 15:52:31 作者：杨迎春来源：本站浏览量：1251 【字体：大中小】

案情：赵某于2007年3月8日被某煤业公司（以下简称甲公司）招为员工，双方签订劳动合同期限为2010年3月31日终止。2008年10月9日赵某在工作期间受伤，被认定为工伤，鉴定为十级伤残。2010年3月底赵某与甲公司签订的劳动合同到期后，双方没有办理终止劳动合同手续，赵某仍然在原岗位工作。甲公司安排赵某于2010年4月5日与某劳务派遣公司（以下简称为乙公司）签订了四年期限的劳动合同，赵某仍在原岗位工作，工资仍由某煤矿发放。乙公司于2010年9月份才给赵某参加了养老保险，医疗保险和失业保险没有参保。从参加工作之日起，赵某小月上26班，大月上27班（工伤休息期间除外），但甲公司对于赵某超过月法定工作时间的加班工资和法定节假日工资没有依法支付。另，甲公司从没有安排赵某休过带薪年休假。 2014年9月份，甲公司私自将赵某的工作岗位调整，调动赵某到采煤队工作，通知赵某于2014年10月1日到采煤队报到。赵某不同意，以曾受工伤不能适应采煤队的工作强度为由没有报到，赵某于10月5日找到笔者咨询怎么办？笔者询问赵某，在劳动合同中对岗位是否有明确的约定，赵某说没有。笔者又询问赵某，是否还愿意在煤矿干下去，赵某说如果到采煤队自己的身体条件是干不下去的，愿意现在就离开煤矿，于是笔者代理赵某起草了《解除劳动合同通知书》，以乙公司没有依法给自己参加社保，克扣应得的劳动报酬等原因，依据《劳动合同法》第三十八条之规定，书面通知乙公司解除双方劳动合同,并要求乙公司在收到通知书后依法支付解除劳动合同经济补偿金等，但乙公司收到通知书后不予理睬。赵某去乙公司要求办理解除劳动合同手续，乙公司答复，自己解除劳动合同不予支付任何待遇。

办案经过：后笔者代理赵某以甲公司和乙公司为被申请人向某县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决1、乙公司支付解除劳动合同经济补偿金20296元并支付50%的赔偿金10148元。2、二公司支付超过月法定工作日的加班工资及法定节假日加班工资45000元（从2007年3月至2014年9月）及支付50%的赔偿金22500元。3、二公司赔偿不能享受失业待遇的损失13888元。4、甲公司退还押金600元；5、二公司支付申请人一次性伤残就业补助金21462元和工伤医疗补助金21462元。6、二公司支付申请人没休带薪年休假应付的三倍工资差额6800元。某县劳动争议仲裁委员会审理后作出了仲裁裁决：1、乙公司支付赵某经济补偿金11416元；2、乙公司支付赵某加班工资37674.72元，法定节假日加班工资5015.52元；3、乙公司支付赵某带薪年休假工资4665.6元；4、双方共同到失业中心办理失业手续；5、甲公司退还赵某押金600元：6、赵某的其他仲裁请求不予支持。

接到仲裁裁决书后，代理人分析后认为，该仲裁裁决存在以下问题，1、在计算经济补偿金时没有将在甲公司工作期间计算在内；2、甲公司虽然与赵某签订的劳动合同到期，但双方没有办理终止劳动合同手续，赵某与甲公司的劳动关系仍然处于效力待定状态，故仲裁委以赵某现申请仲裁已超过仲裁时效，不予支持赵某要求甲公司支付加班工资、工伤待遇的请求不予支持的理由不能成立。3、甲公司安排赵某与乙公司签订劳务派遣合同，将自己的员工转变为劳务派遣工违反了法律对劳务派遣工一般只能适用于临时性、辅助性和可替代性岗位的规定；4、二公司均没有给赵某参保失业保险，赵某要求赔偿失业损失，现仲裁裁决共同到失业保险中心办理失业待遇，改变了申请人的请求，也不具有可操作性。

经征得赵某的意见后，笔者代理赵某向某县人民法院提起了诉讼，诉讼请求同原仲裁请求。乙公司也向某县人民法院提起了诉讼，要求判决乙公司不予支付仲裁裁决应支付给赵某的待遇。某县人民法院审理后，作出了跟仲裁裁决完全一样的判决，理由也同仲裁裁决的理由。

赵某和乙公司均不服一审法院判决向某市中级人民法院提起了上诉，赵某的诉讼请求为1、判令乙公司支付经济补偿金20296元，并加付50%赔偿金10144元；2、判令乙公司支付加班工资37674.72元，法定节假日加班工资5015.52元，并加付50%赔偿金21345.12元；3、二公司赔偿失业损失15580元；4、二公司支付一次性伤残就业补助金21462元、工伤医疗补助金21462元。乙公司的上诉请求为：1、不应支付赵某经济补偿金；2、加班工资计算错误，应按扣除津贴性工资的基本工资计算；3、带薪年休假工资应适用一年的仲裁时效，对2013年10月10日之前的带薪年休假工资不应支付。二审法院经审理后作出了终审判决：维持某县人民法院判决第二、三、四、五、六项；2、变更某县人民法院判决第一项为：乙公司支付赵某经济补偿金20296元；3、甲公司支付赵某一次性伤残就业补助金11893.98元、一次性工伤医疗补助金11893.98元。

评析：一、关于经济补偿金的计算问题。

乙公司确实存在未为赵某办理有关社保手续、没有足额支付劳动报酬的情形，赵某书面通知该公司与其解除劳动合同，符合法律规定的应支付经济补偿金的条件，但赵某虽经劳务派遣，但仍在原岗位工作，应认定为属于法律规定的劳动者非因本人原因从原单位被安排到新单位情形，赵某请求在计算经济补偿金年限时应把原单位工作年限连续计算为新单位工作年限，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的规定，故二审法院改判将赵某在甲公司工作年限合并计算为乙公司工作年限是正确的。

二、加付50%的赔偿金的问题。

二审法院不予支持赵某该请求的理由是，因该条规定应由劳动行政部门责令支付，故不予支持该请求。笔者认为，二审法院的判决是正确的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第三条规定劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。但该条的基础毕竟是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，第八十五条明确规定，用人单位存在违法行为，由劳动行政部门责令支付，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金，明显法律是将此权利授权给了劳动行政部门，但有了司法解释的规定后，劳动者如果想要用人单位支付赔偿金，需先行向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门先行处理，如果用人单位不履行劳动行政部门的处理意见，劳动者再向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以支持劳动者要求用人单位加付赔偿金的诉求。但操作起来的确麻烦。

三、关于加班工资的计算问题。

说起加班工资的计算，存在二个争议，一是仲裁时效，即请求支付克扣的加班工资可以向前追偿多长时间？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于加班工资性质上属于劳动报酬，在劳动关系存续期间提出没有时效限制，劳动关系终止后应在一年内提出，即只要在一年内提出后就可以向前追索到用人单位开始克扣加班工资之时。本案中法院认定了赵某与甲公司签订劳动合同时，已经与甲公司终止了劳动合同，故对赵某请求向甲公司要求支付加班工资的诉求以超过了一年的仲裁时效不予支持，也有其道理。二是加班工资的计算标准，乙公司主张的就是按照扣除津贴性补贴的基本工资为基数计算加班工资，但法院认为，津贴性补贴也属于工资的范畴不予扣除是完全正确的。

四、关于带薪年休假工资差额的问题。

未休带薪年休假应付的三倍工资在性质上是属于劳动报酬，还是对用人单位未安排休年休假的惩罚，在理论上是有争议的。笔者认为，属于劳动报酬的范畴，该三倍工资与安排劳动者加班不能安排补休支付200%的工资报酬在性质上没有任何差别，都是对劳动者付出额外劳动的补偿，应当属于劳动报酬。本案中一二审法院也认定属于劳动报酬，故判决乙公司从签订劳动合同后支付了赵某三年的未休年休假工资差额。乙公司主张只应支持一年的理由法院不予采纳是正确的。

五、关于赔偿失业损失的问题。

本案中赵某要求二公司赔偿失业损失，但法院却判决共同到失业保险中心办理失业手续。笔者认为，该判决不当。理由是，法院已经查明二公司没有给赵某参保失业保险，而赵某的诉求是赔偿失业损失，法院只应对赵某的请求是否合法作出评判，判决支持不支持赵某的诉求，而不宜改变赵某的诉求，判决共同到失业保险中心办理失业手续；而且没有参保失业保险失业保险中心是不予补缴的，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故法院应当支持赵某要求赔偿失业损失的诉求而不是判决办理失业手续，如果失业保险中心不予补缴失业保险，仍然是不能享受失业待遇的损失，如果双方因此不能调解，劳动者仍需提起仲裁、诉讼，无异由增加了当事人的诉累。

六、关于赵某诉求的工伤待遇的仲裁时效问题。

劳动仲裁和一审法院均认为赵某诉求工伤待遇已经超过了仲裁时效，故不予支持赵某的该项诉求。但二审法院认为，赵某与甲公司劳动合同到期后，双方并没有办理终止劳动合同手续，赵某仍在原岗位工作，仍由甲公司发放工资，赵某不知道劳动关系变更的后果，但甲公司却未及时为赵某办理应享受的工伤待遇手续，赵某请求甲公司支付工伤待遇应从知道和应当知道权利受侵害之日起开始计算。实际上二审法院的意思是，对工伤待遇的仲裁时效从严掌握，要求用人单位举证证明劳动者知道其权利受到了侵害而不予主张权利，否则，劳动者主张权利之日为仲裁时效起算之日，二审法院的理解无异更有利于对劳动者的保护，是正确的。