潘松强－－代理词（刘某与刘国强等民间借贷纠纷一案）

代理词

刘某与刘国强等民间借贷纠纷一案代理词，河南蓝剑律师事务所接受刘某的委托，指派我担任其二审诉讼代理人，结合开789789789

庭情况和证据材料，发表以下代理意见：

一、保证合同不生效，上诉人刘某不应承担保证责任。

2017年6月17日，原审被告为被上诉人出具欠条一张，载明“今借刘某现金20000元，借款人马某，担保人刘某”，一审已经查明，被上诉人刘某并没有履行该借款合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，被上诉人刘某并没有向原审被告马某提供借款，双方签订的借款合同没有生效，担保合同作为从合同，在主合同未生效的情况下，从合同不生效，上诉人不应承担担保责任。

二、本案不属于借新换旧，借新换旧顾名思义指的是用新借的款偿还旧的债务。2017年6月17日，签订借款协议时，并没有金钱交易，故不属于借新换旧，实质上是对旧债务的追认。

三、退一步将，即便属于借新换旧，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”之规定，上诉人并不知道2017年的借款是用来偿还2012年的债务，上诉人不应承担保证责任。

四、本案已经超过保证期间，保证人依法不应承担保证责任。本案保证期间为6个月，该债务产生于2017年6月17日，借条上并没有约定还款期限，依据《中华人民共和国民法通则》第88条和《中华人民共和国合同法》第62条第四项的规定“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”《中华人民共和国合同法》第206条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。由于本案借条是对之前债务的追认，不需要宽限期间，被上诉人应当在2017年12月16日之前向上诉人人主张权利，保证人不应承担保证责任。退一步将，即便按照被上诉人称借款期限为两个月，在2018年2月16日之前被上诉人应当向上诉人主张权利。被上诉人在以上期限内没有向上诉人主张权利，上诉人依法应当免除保证责任。

综上所述，以上代理意见，请合议庭充分考虑，并采纳。

                                 代理人：

                     2018年10月29日