劳务派遣和劳务外包

          案情：某银行将营业厅的大堂经理职务外包给某公司，由某公司与大堂经理签订劳动合同。但大堂经理的日常工作管理、考勤以及工资由某银行直接发放给大堂经理个人。后某大堂经理因怀孕和生子与某银行发生纠纷，某大堂经理产后某银行不安排大堂经理上班直至劳动合同期满。后某大堂经理委托我代理其将某银行作为被申请人和某公司作为第三人诉至某市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委员会审查后，决定不予受理，后诉至某区人民法院。某银行主张其与某大堂经理之间是劳务外包关系，代理人主张某大堂经理与某银行之间是劳务派遣关系。那么，某大堂经理与某银行之间到底是劳务外包关系还是劳务派遣关系？本文详细分析劳务外包和劳务派遣的区别。

一、什么是劳务派遣和劳务外包

劳务派遣是由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，由劳务派遣单位向实际用工单位派出员工，为实际用工单位提供劳动的一种用工形式。本质是一种劳动用工形式，劳务派遣单位卖的是“人”。

劳务外包是单位将部分业务或工作内容安排给提供外包服务的单位，由该单位自行安排人员完成约定的工作任务。本质是一种受托服务形式，外包服务提供单位卖的是“工作结果”。

两种用工方式有很多的区别：

1、对象不同

劳务派遣，重在“派”字，是派出的意思，派的是人，工作场所在用工单位；

劳务外包，“包”可以指的是人员的派遣，也可以是指具体的工作任务。

2、适用法律不同

劳务派遣适用于《中华人民共和国劳动合同法》，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回派遣员工，不得随意退回。

劳务外包适用于《中华人民共和国民法典》，更多尊重当事人的意思自治，法无禁止即自由。

3、涉及法律关系不同

在劳务派遣中，存在三个主要的法律关系，一是实际用工单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣合同关系。二是劳务派遣公司与被派遣员工之间的劳动合同关系。三是实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系。

在劳务外包过程中，存在两个关键的法律关系。一是发包方与承包方的承揽合同关系。二是承包方与外包员工的劳动法律关系。值得注意的是，发包方与外包员工之间并不存在劳动、劳务或其他用工形式的关系。

4、管理单位不同

劳务派遣中的被派遣员工，主要由实际用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适用于被派遣用工。

劳务外包中，外包员工由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也并不当然适用于外包员工，否则容易造成与劳务派遣“混同”。

5、用工范围不同

劳务派遣因其临时性、辅助性、替代性的特点，应仅限于某个特定岗位的个别人员，而非整个部门或整条生产线。

劳务外包是将特定部门、业务单元或生产线的员工外包给其他公司，以实现更高效的功能。这些外包员工应当覆盖或者构成某个完整的功能。

6、结算方式不同

劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定，如遇加班，还需考虑加计加班工资等因素，也即与总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。

劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。

7、会计处理不同

在劳务派遣的情况下，劳务派遣员工的工资由用工单位承担，并计入其工资总额中，其中包括基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴和补贴等。然而，因使用劳务派遣人员而产生的额外管理费用和其他用工成本不会被包括在内。

劳务外包中，承包方在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬，劳务外包费用不纳入发包方的工资总额。

8、招聘职能不同

在劳务派遣模式下，用工单位负责员工的管理，这需要投入大量的人力物力；而在劳务外包模式下，发包方只需关注自身常规岗位的员工招聘，从而节省了时间和人力。

三、企业选择哪种方式更好？

1、从风险角度看

在风险层面考虑，劳务外包＜劳务派遣。

劳动派遣涉及到《劳动法》的三方法律关系，若员工发生工伤或与用人单位产生劳资纠纷，劳动派遣公司与用人单位均需承担责任，进行相应的赔偿。

劳务外包适用《民法典》，仅是一种业务合作模式，当员工发生工伤或劳资纠纷时，只需与外包公司进行交涉。

2、从管理角度看

仅从管理的便利性和效率性看，劳务外包＞劳务派遣。

劳务派遣的核心要素是劳动过程，劳务外包的核心是工作成果。

从劳务派遣的管理主体、用工范围、财务结算、招聘职能等方面看，都更为复杂，需要用人单位花费更多精力和时间去进行派遣员工的管理。

而对于劳务外包，发包方只需明确其对承包方的要求和指令，并指派在场的管理人员负责执行。发包方只需关注最终的劳务成果，而无需关注承包方如何完成工作。

简而言之，劳务派遣的，用工单位也会承担一定风险，管理也会需要更多投入；

劳务外包的，用人单位基本不承担什么风险，管理投入也少，工作基本都由承包方全权负责。

3、从企业需求看

无论选择哪种方式，还是要看企业的需求。

一般来说，劳动密集型企业建议采用劳务外包，比如：外卖、快递型等，只要承包方完成给定任务，发包方只需要验收结果。

在一些国企或事业单位中，采用劳务派遣的方式主要源于编制不足、用人预算有限，但工作量却日益增长，现有员工无法满足需求。因此，选择派遣人员并将预算转移到其他运营成本已成为当前的最优解决方案。

回到案件的办理，最后人民法院认定某大堂经理与某银行之间是劳务派遣关系，经调解由某银行支付某大堂经理八万余元经济补偿。